律師事務所在企業境外IPO中的責任與義務
作者：侯進令 2025-01-162023年2月17日，中國證券監督管理委員會（下稱“證監會”）發布了《境內企業境外發行證券和上市管理試行辦法》（以下簡稱《管理試行辦法》）及配套的5項目監管規則適用指引（下稱“境外上市規定”）。這些規定明確了包括律師事務所在內的證券服務機構在境內企業境外發行和上市過程中的職責與義務，并規定了證監會及國務院相關主管部門對律師事務所等中介機構的監督管理職責。隨著境內企業境外上市的熱度的增加，證監會在境外上市備案管理中將強化對包括律師事務所在內的中介機構的責任，以增強境內外監管的力度。本文旨在梳理和解讀境外上市規定中律師事務所的主要職責與義務，供業界參考和討論。
一、律師事務所的審慎核查驗證義務
（一）律師事務所的核查驗證原則
根據《管理試行辦法》，從事境內企業境外發行上市業務的律師事務所應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，遵循行業公認的業務標準和道德規范，嚴格履行法定職責，保證所制作、出具文件的真實性、準確性和完整性，不得以對國家法律政策、營商環境、司法狀況等進行歪曲、貶損的方式在所制作、出具的文件中發表意見。
律師事務所應當對備案材料進行充分核查驗證，不得存在下列情形：(1)備案材料內容存在相互矛盾或者同一事實表述不一致且有實質性差異；(2)備案材料內容表述不清、邏輯混亂，嚴重影響理解；(3)未對企業是否符合《管理試行辦法》第十五條認定標準進行充分論證；(4)未及時報告或者說明重大事項。
（二）對發行人是否屬于備案范圍的審慎論證義務
根據《監管規則適用指引——境外發行上市類第1號》（下稱“1號指引”），發行人不屬于《管理試行辦法》第十五條第一款規定情形，但在境外市場按照非本國（或地區）發行人有關規定要求提交發行上市申請，且依規定披露的風險因素主要和境內相關的，發行人境內律師應當按照《管理試行辦法》第十五條第二款規定，遵循實質重于形式的原則，對發行人是否屬于備案范圍進行綜合論證與識別。
根據上述規定，按照擬境外上市地的有關規定提交的上市申請所披露的風險因素主要和境內資產、業務等（“實質”）相關的，即使發行人不屬于《管理試行辦法》第十五條第一款規定情形（“形式”），律師事務所仍應就發行人是否屬于備案范圍進行綜合論證與識別。
（三）對備案報告內容的審慎審閱和認真核查義務
1、境內律師事務所對備案報告內容的承諾
根據《監管規則適用指引——境外發行上市類第2號：備案材料內容和格式指引》（下稱“2號指引”），境外發行上市備案中，境內律師事務所、負責人及經辦律師需要出具承諾書，承諾內容：“一、已嚴格履行法定職責，遵循了勤勉盡責和誠實信用原則，對本次境外發行上市進行了充分的核查驗證，保證法律意見書不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。二、同意將法律意見書作為境內企業申請境外發行上市備案所必備的法律文件，隨同其他材料一同上報，并愿意承擔相應的法律責任。三、對備案報告進行了審慎審閱，確認備案報告與本所出具的法律意見書不存在矛盾。本所及經辦律師對備案報告中引用的法律意見書內容無異議，確認備案報告不致因上述內容而出現虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏，并承擔相應的法律責任。四、在執業過程中，將嚴格遵守國家法律法規及《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定》等有關規定，并承擔相應的法律責任。”。
由此，境內律師事務所、負責人及經辦律師需要對備案報告中的所有內容進行審慎審閱和認真核查。鑒于備案報告中可能存在部分內容超出境外上市地要求境內律師事務所需核查的范圍，并且證監會對境內律師事務所的審慎核查義務和手段的標準可能相較于部分境外律師事務所更高。
2、備案報告的必備內容
根據2號指引，備案報告中必須包含的內容包括：(1)發行人基本情況：基本情況、歷史沿革（非首次備案僅需說明變化情況）、股東和實際控制人情況、參控股公司情況（非首次備案僅需說明變化情況）、股本情況（非首次備案僅需說明變化情況）、在其他證券市場的上市/掛牌情況（如適用）；(2)發行人業務經營和公司治理情況（非首次備案僅需說明變化情況）：業務概況、財務狀況與納稅情況、公司治理情況、保密和檔案管理情況；(3)發行上市方案：具體發行方案、募集資金用途、上市方案（不涉及發行股份適用）、分拆上市方案（境內上市公司分拆適用）、發行上市完成情況（境外發行上市后境外發行證券適用）；(4)境內企業資產交易方案（如適用）；(5)申請“全流通”方案（如適用）；(6)前次備案時作出的承諾及其履行情況（如適用）。
需要注意的是，上述內容僅是對備案報告內容的最低要求，除上述外，律師事務所應協助發行人確認其他屬于境外發行上市相關的重要信息，并在備案報告里說明。
二、律師事務所對擬上市主體的審慎督促義務
根據境外上市規定，律師事務所應對擬境外上市的境內公司盡到審慎督促義務，使其不得存在以下情形：
（一）法律、行政法規或者國家有關規定明確禁止上市融資的，主要包括：（1）國家發展改革委、商務部印發的《市場準入負面清單》禁止上市融資的；（2）境內企業屬于《國務院關于建立完善守信聯合激勵和失信聯合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發〔2016〕33號）規定的嚴重失信主體的；（3）在產業政策、安全生產、行業監管等領域存在法律、行政法規和國家有關規定限制或禁止上市融資的。
（二）經國務院有關主管部門依法審查認定，境外發行上市可能危害國家安全的。這就意味著，境內企業到境外上市將使得境外投資者實現對境內企業的投資，對涉及外商投資安全審查、網絡安全審查等法律法規規定范圍內的企業境外上市，在提交備案申請前，律師事務所應當協助企業依法申報安全審查，包括外商投資安全審查以及網絡和數據安全審查。
（三）境內企業或者其控股股東、實際控制人最近3年內存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪的。如刑事犯罪主體為發行人收購而來，且相關刑事犯罪行為發生于發行人收購完成之前，原則上不視為發行人存在相關情形。但發行人主營業務收入和凈利潤主要來源于相關主體的除外。最近3年的起算時點，從刑罰執行完畢之日起計算。
（四）境內企業因涉嫌犯罪或者重大違法違規行為正在被依法立案調查，尚未有明確結論意見的。違法違規行為導致嚴重環境污染、重大人員傷亡、國家經濟利益重大損失或其他社會影響惡劣的情況，原則上應當認定為重大違法違規行為。
（五）控股股東或者受控股股東、實際控制人支配的股東持有的股權存在重大權屬糾紛的。應當關注控股股東或者受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股權是否存在質押、凍結或訴訟仲裁，可能導致重大權屬糾紛的情形。
如境內企業發行上市前存在上述情形的，律師事務所應當督促境內公司暫緩或者終止境外發行上市，并及時向證監會、國務院有關主管部門報告。
三、律師事務所無法正常履行職責的情況
根據1號指引的規定，存在下列情形之一，證券服務機構無法正常履行職責的，證券服務機構應當及時報告中國證監會，中國證監會中止相應備案程序：(1)發行人的境內證券服務機構被中國證監會依法采取限制業務活動、責令停業整頓、指定其他機構托管、接管等措施，尚未解除；(2)發行人的證券公司和證券服務機構簽字人員被中國證監會依法采取證券市場禁入的措施，尚未解除。前述所列情形消失后，發行人可以向中國證監會提交恢復備案申請，中國證監會按規定恢復備案程序。
這就意味著，律師事務所如存在被中國證監會依法采取限制業務活動、責令停業整頓等措施，尚未解除，以及律師事務所簽字人員被中國證監會依法采取證券市場禁入的措施，尚未解除的，均系導致律師事務所無法在企業境外IPO過程中正常履行職責的情況。
四、對律師事務所的監管措施及相關法律責任
（一）監管措施
證監會、國務院有關主管部門可以按照職責分工，對律師事務所在境內開展的境內企業境外發行上市業務進行監督檢查或調查，并視情節輕重，對違反新規的境外發行上市的境內企業以及在境內為其提供相應服務的律師事務所及其相關執業人員采取責令改正、監管談話、出具警示函等措施。
此外，違反境外上市規定或其他法律、行政法規，情節嚴重的，證監會可以對有關責任人員采取證券市場禁入的措施。構成犯罪的，將被依法追究刑事責任。需要注意的是，如上所述，律師事務所簽字人員被證監會依法采取證券市場禁入的措施，尚未解除，導致無法正常履行職責的，將導致證監會中止其作為簽字人員參與的其他境外發行上市備案程序，對備案乃至上市時間表影響較大。
（二）行政處罰
1、律師事務所未按照職責督促企業遵守以下規定的，給予警告，并處以50萬元以上500萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以20萬元以上200萬元以下的罰款。具體包括：
（1）《管理試行辦法》第八條：“存在下列情形之一的，不得境外發行上市：（一）法律、行政法規或者國家有關規定明確禁止上市融資的；（二）經國務院有關主管部門依法審查認定，境外發行上市可能危害國家安全的；（三）境內企業或者其控股股東、實際控制人最近3年內存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪的；（四）境內企業因涉嫌犯罪或者重大違法違規行為正在被依法立案調查，尚未有明確結論意見的；（五）控股股東或者受控股股東、實際控制人支配的股東持有的股權存在重大權屬糾紛的。”
（2）《管理試行辦法》第十三條：“境外發行上市的境內企業，應當依照本辦法向中國證監會備案，報送備案報告、法律意見書等有關材料，真實、準確、完整地說明股東信息等情況。”
（3）《管理試行辦法》第二十五條：“境內企業境外發行上市前存在本辦法第八條所列情形的，應當暫緩或者終止境外發行上市，并及時向中國證監會、國務院有關主管部門報告。”
2、律師事務所未勤勉盡責，依據境內法律、行政法規和國家有關規定制作、出具的文件存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，或者依據境外上市地規則制作、出具的文件存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏擾亂境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，由中國證監會、國務院有關主管部門責令改正，給予警告，并處以業務收入1倍以上10倍以下的罰款；沒有業務收入或者業務收入不足50萬元的，處以50萬元以上500萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以20萬元以上200萬元以下的罰款。
（三）監管案例
經公開檢索，2002年至今，有一家境內律師事務所在從事境外上市相關業務存在違法違規情況被證監會采取了監管措施。具體如下：
2002年6月17日，對福建創元律師事務所做出《中國證監會責令整改通知書》（證監責改字[2002]3號）：“你所在2001年受聘為杰威公司境內法律顧問，為杰威公司香港主板上市出具法律意見書的過程中，沒有嚴格遵守《證券法》、《司法部、中國證監會關于從事證券法律業務資格律師及律師事務所資格確認的暫行規定》、《中國證監會關于加強律師從事證券法律業務管理的通知》、《中國證監會關于涉及境內權益的境外公司在境外發行股票和上市有關問題的通知》等有關法律法規，也沒有嚴格按照本行業公認的業務標準和道德規范，履行盡職調查和核查責任。特別是在杰威公司間接持有100%權益的境內企業---廈門華洋彩色印刷有限公司所涉及的政府批文、工商注冊登記、驗資報告、物業資產等方面，你所沒有進行必要的核查和驗證，以確保出具的法律意見書的真實、準確、完整......現決定對你所及經辦律師***、***進行通報批評，并責令你所自本通知發出之日起，按照有關法律法規進行整改，整改期為一年，整改期滿，向我會報送整改報告。整改期間，我會不接受你所及經辦律師***、***出具的涉及境內權益的境外公司相關業務的法律意見書。”
