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誘惑偵查，是指?jìng)刹槿藛T或其協(xié)助者，為了偵破某些極具隱蔽性的特殊案件，特意設(shè)計(jì)某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪活動(dòng)的傾向提供其實(shí)施的條件和機(jī)會(huì)，待犯罪嫌疑人進(jìn)行犯罪或自我暴露時(shí)當(dāng)場(chǎng)將其拘捕的一種特殊偵查手段[1]。隨著犯罪手段的日益復(fù)雜化，誘惑偵查被偵查機(jī)關(guān)廣泛地應(yīng)用，在我國(guó)亦不例外。

誘惑偵查具備一定程度的欺騙性，其合法性和正當(dāng)性一直飽受爭(zhēng)議，有悖于刑事訴訟所追求的公正價(jià)值。即便誘惑偵查存在弊端，但在偵查實(shí)踐中作為一種有效的秘密偵查手段，對(duì)于高效取證、及時(shí)破獲案件、有力打擊毒品犯罪有著不可替代的作用。在我國(guó)毒品犯罪領(lǐng)域，誘惑偵查主要以特情介入的方式實(shí)施。

目前，我國(guó)對(duì)于誘惑偵查的立法規(guī)制很少，但在毒品犯罪領(lǐng)域，最高人民法院（以下簡(jiǎn)稱：最高法）于2000年至2015年先后發(fā)布了三個(gè)座談會(huì)議紀(jì)要，即《南寧會(huì)議紀(jì)要》、《大連會(huì)議紀(jì)要》和《武漢會(huì)議紀(jì)要》。《會(huì)議紀(jì)要》相關(guān)精神均涉及到了毒品犯罪中的誘惑偵查問(wèn)題。尤其是《大連會(huì)議紀(jì)要》較為詳盡地闡述了特情介入案件問(wèn)題的處理。

最高法于2000年4月4日印發(fā)的《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《南寧會(huì)議紀(jì)要》，現(xiàn)已失效)明確“運(yùn)用特情偵破案件是有效打擊毒品犯罪的手段”。

現(xiàn)行有效的2008年12月1日《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》)承繼了《南寧會(huì)議紀(jì)要》誘惑偵查的處理原則，“運(yùn)用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段”。《大連會(huì)議紀(jì)要》對(duì)誘惑偵查破獲的毒品案件如何量刑作了指導(dǎo)性規(guī)定：

（1）對(duì)因“犯意引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無(wú)論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實(shí)施毒品犯罪的，處刑時(shí)可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。

（2）對(duì)因“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。

（3）對(duì)不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行時(shí)，要留有余地。

“犯意引誘”是指行為人本沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施了毒品犯罪。對(duì)于犯意引誘的毒品犯罪，《大連會(huì)議紀(jì)要》確立的量刑標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)因“犯意引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無(wú)論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

對(duì)于案件是否存在犯意引誘，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況來(lái)判定，現(xiàn)有案例多是從被告人本身的情況（如是否存在毒品犯罪的前科、本身是否為吸毒人員、面對(duì)引誘的態(tài)度、被引誘后的行為表現(xiàn)、犯罪行為與引誘范圍的吻合程度）以及特情建立的背景、特情誘惑方式與強(qiáng)度等方面[2]，來(lái)判斷被告人之犯意是否因偵查人員的引誘而產(chǎn)生。

根據(jù)《大連會(huì)議紀(jì)要》特情引誘案件的處理原則：本有犯意，不從輕處罰；本無(wú)犯意，存在犯意引誘，從輕處罰。判斷行為人是否本無(wú)犯意，應(yīng)當(dāng)綜合行為人與具體案情，結(jié)合以下幾方面認(rèn)定：（1）行為人在特情介入而實(shí)施犯罪前是否有毒品犯罪行為，據(jù)以初步判斷其是否有實(shí)施毒品犯罪的意圖和傾向；（2）偵查機(jī)關(guān)在特情介入前，是否有足夠的線索或合理的理由確信行為人有正在實(shí)施或即將、可能實(shí)施毒品犯罪的跡象，從而對(duì)其采用特情介入手段；（3）行為人實(shí)施毒品犯罪的犯意系出自其本意、自發(fā)地產(chǎn)生，還是偵查機(jī)關(guān)刻意地誘惑、促成的[3]。

犯意產(chǎn)生的時(shí)間是辯護(hù)律師在進(jìn)行辯護(hù)時(shí)的重點(diǎn)內(nèi)容，從以上方面著手，不僅要審查行為人的言辭證據(jù)，更要結(jié)合行為人的犯罪動(dòng)機(jī)、經(jīng)濟(jì)能力、吸毒前科等多方面事實(shí)進(jìn)行綜合判斷，將行為人的犯意是否為誘惑偵查的結(jié)果作為辯護(hù)要點(diǎn)，若被認(rèn)定為犯意引誘，在量刑時(shí)可依法從輕處罰。

（二）數(shù)量引誘

“數(shù)量引誘”是指行為人本來(lái)只有實(shí)施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實(shí)施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的。對(duì)因“數(shù)量引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。

對(duì)于“數(shù)量引誘”的認(rèn)定，主要表現(xiàn)為行為人在特情引誘下實(shí)施了較大毒品交易數(shù)量的毒品犯罪；若購(gòu)買毒品的數(shù)量系公安特情人員提出，亦可能構(gòu)成數(shù)量引誘。應(yīng)當(dāng)注意的是，按照《大連會(huì)議紀(jì)要》對(duì)“數(shù)量引誘”的界定，行為人實(shí)施數(shù)量較大的毒品犯罪與特情人員的引誘之間應(yīng)當(dāng)具有因果關(guān)系，即只有行為人放棄原先較小數(shù)量而選擇更大的毒品數(shù)量是特情人員引誘造成的，才符合“數(shù)量引誘”的條件。

“數(shù)量引誘”與“犯意引誘”的主要區(qū)別在于犯意形成的時(shí)間不同，前者系行為人在特情引誘之前就已經(jīng)具有實(shí)施毒品犯罪的主觀故意，但這種故意是一種概括性的故意，無(wú)論最終交易的毒品數(shù)量是多少，都沒(méi)有超出行為人的故意范疇[4]。在該情形下，特情引誘前行為人已經(jīng)產(chǎn)生犯意，特情引誘只是暴露其犯意的偵查手段，并沒(méi)有使其產(chǎn)生新的犯意。

在《刑事審判參考》2010年第4集（總第75集）【第639號(hào)】包占龍販賣毒品一案中，詳細(xì)論述了在毒品犯罪案件中，如何區(qū)別偵查機(jī)關(guān)的“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”以及對(duì)不能排除“數(shù)量引誘”的毒品犯罪案件能否適用死刑立即執(zhí)行的問(wèn)題。

一審宣判被告人包占龍犯販賣毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。后被告人上訴，甘肅省高院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人包占龍的行為構(gòu)成販賣毒品罪，裁定駁回上訴，維持原判，并依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，被告人包占龍為謀取非法利益，向他人出售毒品海洛因：300.7克，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，且毒品數(shù)量大，應(yīng)依法懲處。包占龍系毒品再犯，且系累犯，依法應(yīng)從重處罰。但鑒于包占龍認(rèn)罪態(tài)度較好，其販賣毒品行為系在偵查人員控制下實(shí)施，毒品尚未流入社會(huì)，社會(huì)危害性相對(duì)較小，故對(duì)包占龍可不判處死刑立即執(zhí)行。依法裁定如下：

一、不核準(zhǔn)甘肅省高級(jí)人民法院（2009）甘刑二終字第70號(hào)維持第一審以販賣毒品罪判處被告人包占龍死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事裁定。

二、撤銷甘肅省高級(jí)人民法院（2009）甘刑二終字第70號(hào)維持第一審以販賣毒品罪判處被告人包占龍死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事裁定。

三、發(fā)回甘肅省高級(jí)人民法院重新審判。

最高院作出該裁定的理由是本案不能排除具有“數(shù)量引誘”的情形，具體的裁判理由：（一）購(gòu)毒者在偵查人員控制下，以非真實(shí)交易意思，明顯超出其往常交易數(shù)額向販毒者示意購(gòu)買毒品，屬于數(shù)量引誘：本案系偵查機(jī)關(guān)利用翟建軍作為特情介入破獲的案件。同案被告人翟建軍因販賣毒品被偵查人員抓獲后，供述了毒品的來(lái)源，并配合偵查機(jī)關(guān)抓獲被告人包占龍。翟建軍在偵查機(jī)關(guān)控制下給包占龍打電話，稱要大量毒品，越多越好。在接到翟建軍電話約一個(gè)半小時(shí)后，包占龍攜帶大量毒品至約定地點(diǎn)，被偵查人員抓獲，且在包占龍家中搜出0.7克小包海洛因、戥子以及64萬(wàn)元現(xiàn)金等物。從具體情況分析，本案不屬于“機(jī)會(huì)引誘”，也不存在“犯意引誘”，但不能排除“數(shù)量引誘”的可能性，主要理由是：第一，被告人包占龍此前因犯販賣毒品罪于1999年3月17日被判處有期徒刑九年，具有毒品犯罪前科，系毒品再犯，具有毒品交易的傾向性。第二，根據(jù)翟建軍的供述，其之前曾從包占龍?zhí)幎啻钨?gòu)買毒品，且供述非常穩(wěn)定，由此證明包占龍之前曾有販賣毒品的行為。第三，包占龍?jiān)诮拥降越ㄜ婋娫捈s一個(gè)半小時(shí)后，攜帶大量毒品至約定地點(diǎn)進(jìn)行交易。在這么短的時(shí)間內(nèi)提供大量毒品進(jìn)行交易，說(shuō)明包占龍有毒品待售或者有毒品來(lái)源渠道（包供述從一名為馬文忠的人那里購(gòu)得毒品），其販賣毒品的行為是十分積極的。第四，包占龍被抓獲后，偵查人員在包占龍家中搜出0.7克小包海洛因、戥子以及64萬(wàn)元現(xiàn)金等物。根據(jù)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無(wú)論包占龍是持毒待售還是臨時(shí)從第三人處購(gòu)得毒品進(jìn)行販賣，均可以由此認(rèn)定包占龍本來(lái)就有販賣毒品的故意。第五，根據(jù)包占龍和翟建軍的供述，翟建軍供稱其之前經(jīng)常多次通過(guò)電話聯(lián)系，從包占龍?zhí)庂?gòu)買毒品，每次數(shù)量從10克到50克不等，但均未超過(guò)50克。但這次翟建軍跟包占龍說(shuō)要多一些毒品，越多越好。包占龍供稱翟建軍在電話中明確要購(gòu)買300克毒品。從現(xiàn)有證據(jù)看，一方面，由于包占龍所供毒品來(lái)源未查清，不能證明包占龍持有這300克毒品待售；另一方面，也沒(méi)有證據(jù)證明包占龍已準(zhǔn)備實(shí)施大宗毒品犯罪，因此，本案不屬于“機(jī)會(huì)引誘”的情形。從包占龍的供述看，翟建軍要求購(gòu)買300克毒品的數(shù)量是確定的，但翟建軍這次購(gòu)買毒品的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其所供之前經(jīng)常從包占龍?zhí)庂?gòu)買的數(shù)量，不能排除翟建軍為了立功而要求購(gòu)買毒品越多越好的可能性，包占龍是在翟建軍的要求下才販賣了數(shù)量如此之大的毒品，故本案不能排除存在“數(shù)量引誘”[5]。

由本案可見(jiàn)，在案件分析過(guò)程中，不可孤立地分析被告人的犯意，應(yīng)當(dāng)符合毒品犯罪的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和一般規(guī)律。在運(yùn)用“數(shù)量引誘”的辯護(hù)策略時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合行為人的犯意形成時(shí)間、引誘的具體內(nèi)容以及行為人往常交易數(shù)額等情況具體分析。毒品犯罪不同于一般的犯罪，犯意的產(chǎn)生往往有一個(gè)持續(xù)的過(guò)程，要結(jié)合行為人本身的情況以及案件的具體情況予以綜合分析認(rèn)定。

“雙套引誘”是指在特情介入下既為行為人提供上線購(gòu)買毒品，又為行為人提供下線販賣毒品的雙重引誘情形。

根據(jù)《大連會(huì)議紀(jì)要》特情引誘案件對(duì)于該情形的處理原則：行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實(shí)施毒品犯罪的，處刑時(shí)可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。由此可見(jiàn)，該情形下發(fā)生的毒品交易不影響定罪，僅在量刑上產(chǎn)生影響。對(duì)于雙套引誘的合法性在理論上仍存有較大爭(zhēng)議，在此不做贅述。但在實(shí)務(wù)中，“雙套引誘”絕非個(gè)案，荊愛(ài)國(guó)運(yùn)輸毒品案則是其中一起“雙套引誘”無(wú)罪判決的經(jīng)典案例。

一審法院甘肅省定西地區(qū)中級(jí)人民法院（2001）定中刑初字第66號(hào)判決書(shū)載明：2001年8月11日，被告人荊愛(ài)國(guó)駕駛甘A—16357號(hào)紅色夏利出租車，在國(guó)道212線臨洮縣太石鎮(zhèn)沙欏村路段運(yùn)輸毒品時(shí)，被公安人員查獲，當(dāng)場(chǎng)從該車內(nèi)查獲毒品九塊，凈重3669克，經(jīng)鑒定均檢出海洛因成分。被告人荊愛(ài)國(guó)犯運(yùn)輸毒品罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。被追訴人荊愛(ài)國(guó)提起上訴，二審法院甘肅省高級(jí)人民法院審理認(rèn)為：本案存在三個(gè)疑點(diǎn)：一是案件線索來(lái)源不清，公安機(jī)關(guān)是如何獲知荊愛(ài)國(guó)駕駛的出租車上裝有毒品而布控查獲的，卷內(nèi)沒(méi)有反映；二是毒品來(lái)源不清楚，毒主是誰(shuí)，毒品運(yùn)送到蘭州接收人是誰(shuí)，均沒(méi)有查證；三是查獲的九塊可疑毒品經(jīng)復(fù)檢，外表面、外角部海洛因含量?jī)H為0．19％和0．10％，中間完全不含海洛因，不是刑法意義上的毒品，為此，二審法院撤銷原判，發(fā)回重審。甘肅省定西地區(qū)中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)重審認(rèn)為：本案是由原臨洮縣公安局分管緝毒工作的副局長(zhǎng)張文卓和緝毒隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)邊偉宏伙同馬進(jìn)孝共同策劃，蓄謀制造，全程控制的一起案件，證實(shí)本案的主要證據(jù)是非法收集的，法院不予確認(rèn)，被告人荊愛(ài)國(guó)的行為不會(huì)對(duì)國(guó)家的毒品管理制度造成實(shí)際的危害，其行為不具有社會(huì)危害性，故荊愛(ài)國(guó)無(wú)罪。

對(duì)于可能存在雙套引誘的案件，雖然“雙套引誘”本身存在較大爭(zhēng)議，但是辯護(hù)律師在具體的案件中若能合理利用“雙套引誘”的辯護(hù)策略，及早地從行為人供述以及案卷中發(fā)現(xiàn)可能存在“雙套引誘”的蛛絲馬跡，重點(diǎn)對(duì)行為人形成犯意的時(shí)間、特情介入的時(shí)間、犯罪線索的來(lái)源、毒品的來(lái)源等情況進(jìn)行綜合審查，再通過(guò)相關(guān)的證據(jù)予以證實(shí)，及時(shí)盡早向檢察機(jī)關(guān)提出有效的辯護(hù)意見(jiàn)，使得案件終止于審查起訴階段，或是在審判階段提出有理有力的辯護(hù)意見(jiàn)并出示證據(jù)予以證實(shí)，使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信。即使無(wú)法被認(rèn)定為無(wú)罪，在構(gòu)成“雙套引誘”的情形下，也能為被告人爭(zhēng)取免予刑事處罰或更大幅度的從寬處罰。