商業(yè)特許經(jīng)營合同的合規(guī)考察——從反壟斷的視角
作者：毛衛(wèi)飛 于承偉 2021-07-26一、引言
2021年4月10日，國家市場監(jiān)督管理總局依法作出行政處罰決定，對在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場具有支配地位的阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司所實施的“二選一”的濫用市場支配地位行為處以182.28億元的罰款。2021年4月26日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布公告，依法對美團(tuán)實施“二選一”等涉嫌壟斷行為立案調(diào)查。兩大巨頭公司的經(jīng)歷突顯了當(dāng)前中國國情下，反壟斷執(zhí)法之趨嚴(yán)性與反壟斷合規(guī)之緊迫性。2016年時麥當(dāng)勞公司因在歐洲多國構(gòu)建的特許經(jīng)營體系有違歐盟反壟斷法之嫌被3家消費者組織舉報的新聞[1]亦猶在耳畔。本文擬討論的商業(yè)特許經(jīng)營合同的反壟斷合規(guī)問題，前人已有不少論述與探討。但在立法與司法與時俱進(jìn)的今天，仍有必要結(jié)合最新法律法規(guī)與司法實踐對該問題重新進(jìn)行檢視。
二、特許經(jīng)營概述
商業(yè)特許經(jīng)營屬于一種舶來品，其最早誕生于19世紀(jì)60年代的美國。特許經(jīng)營因其可低成本擴(kuò)張、可降低風(fēng)險、可分享規(guī)模效益等諸多優(yōu)勢在當(dāng)前的中國市場大放異彩，輻射各大行業(yè)。各國對特許經(jīng)營的定義各異，但基本含義大體一致。我國國務(wù)院2007年發(fā)布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條第1款規(guī)定：“本條例所稱商業(yè)特許經(jīng)營，是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。”概括而言，即特許人將一整套特許經(jīng)營資源有償?shù)卦S可被特許人使用并在統(tǒng)一的模式下經(jīng)營。
特許經(jīng)營自身的特點決定了特許經(jīng)營中采取一定程度的限制競爭措施是不可避免的，因該等限制條款可以維護(hù)特許經(jīng)營體系的統(tǒng)一性以及增強(qiáng)整個特許經(jīng)營體系的競爭力。但在實踐中，特許人也易濫用特許優(yōu)勢，而實施不合理的限制競爭行為。特許經(jīng)營模式的核心法律載體是特許經(jīng)營合同，相應(yīng)地，特許經(jīng)營合同也成了特許人實施競爭行為的主要手段。本文擬從反壟斷的視角對特許經(jīng)營合同中常見的限制競爭條款進(jìn)行分析和考察，以期對特許經(jīng)營合同的起草和審閱以及特許經(jīng)營模式的合法商業(yè)運(yùn)用有所裨益。
三、特許經(jīng)營合同中的限制競爭條款及其反壟斷審查
因特許經(jīng)營合同的簽約主體為特許人和被特許人，特許人與被特許人之間通常為經(jīng)營者與交易相對人的關(guān)系，故特許經(jīng)營合同中常見限制競爭條款多為縱向限制條款。以中國《反壟斷法》是否有明確列舉為劃分依據(jù)，該等縱向限制競爭條款可分為縱向價格限制條款和縱向非價格限制條款。縱向價格限制主要是固定轉(zhuǎn)售價格和限定轉(zhuǎn)售最低價。縱向非價格限制主要是搭售、區(qū)域限制、回授、不競爭、排他性交易和拒絕交易等。江山教授認(rèn)為，整個縱向壟斷協(xié)議在反壟斷法規(guī)范體系中的定位不盡清晰。其與橫向壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位之間的關(guān)系看似明確，實則糾纏不清。[2]這也是特許經(jīng)營中的限制競爭問題分析起來較為棘手的原因之一。
中國法規(guī)并未對特許經(jīng)營中的限制競爭條款是否違反《反壟斷法》作出明確規(guī)定，實務(wù)中須依據(jù)反壟斷基本分析框架進(jìn)行自查、評估和監(jiān)管。同時，還可借鑒反壟斷執(zhí)法發(fā)達(dá)法域的相關(guān)經(jīng)驗。比如，美國在該領(lǐng)域的著名判例，歐盟委員會2010年通過的新的《縱向協(xié)議集體豁免條例》以及歐盟委員會2010年通過的《縱向限制指南》等。《縱向限制指南》第VI部分第2.5節(jié)專門講述“Franchising（中文：特許經(jīng)營）”，可提供諸多參考。《縱向限制指南》極大地便利了縱向壟斷協(xié)議的自我評估，并有助于擬簽訂這類協(xié)議的企業(yè)減少合規(guī)成本。
（一） 縱向價格限制條款及其反壟斷審查
1. 固定轉(zhuǎn)售價格條款與限定轉(zhuǎn)售最低價條款及其反壟斷審查
(1) 基本分析框架
縱向價格限制包括固定轉(zhuǎn)售價格、限定轉(zhuǎn)售最低價和限定轉(zhuǎn)售最高價。
固定轉(zhuǎn)售價格和限定轉(zhuǎn)售最低價可能減少品牌內(nèi)的競爭，損害消費者利益，或者提高其他競爭者進(jìn)入相關(guān)市場的門檻，故被各國競爭法所嚴(yán)厲規(guī)制。《中華人民共和國反壟斷法》（“《反壟斷法》”）第十四條明確規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；（二）限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議。”從上述規(guī)定可知，固定轉(zhuǎn)售價格和限定轉(zhuǎn)售最低價是被《反壟斷法》所明確禁止的縱向壟斷協(xié)議。2019年12月6日，豐田汽車（中國）投資有限公司因與經(jīng)銷商達(dá)成并實施限定經(jīng)銷商網(wǎng)絡(luò)報價和部分車型整車轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議而被江蘇省市場監(jiān)督管理局處上一年度銷售額2%的罰款，即87,613,059.48元[3]，即為有力佐證。至于限定轉(zhuǎn)售最高價，我們認(rèn)為，在中國法下，應(yīng)適用合理原則予以分析。雖不能絕對保證其不會違反《反壟斷法》，但相較于前述二種行為，限定轉(zhuǎn)售最高價的行為違反《反壟斷法》的可能性大幅降低。此外，即使符合《反壟斷法》第十四條的情形，如經(jīng)營者能證明其符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的條件，則可相應(yīng)豁免。
以上是判定縱向價格限制行為是否違反《反壟斷法》的基本分析框架。我們認(rèn)為，雖然商業(yè)特許經(jīng)營合同中的固定轉(zhuǎn)售價格條款和限定轉(zhuǎn)售最低價條款在形式上符合《反壟斷法》所禁止之縱向壟斷協(xié)議的特征，但需判定其在實質(zhì)上是否具有違法性，方可得出是否應(yīng)被《反壟斷法》所規(guī)制的結(jié)論。理由如下：第一，其在一定程度上符合“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力”即《反壟斷法》第十五條第一款第3項規(guī)定的壟斷協(xié)議豁免情形。限定轉(zhuǎn)售價格是維護(hù)特許經(jīng)營體系統(tǒng)一性所采取的一項常規(guī)措施。特許經(jīng)營中的限定轉(zhuǎn)售價格具有“提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力”的作用主要體現(xiàn)在：通過價格方面的統(tǒng)一性，促使被特許人將主要精力用于價格之外的競爭，為消費者提供更好的產(chǎn)品與服務(wù)，還可以避免提供較差服務(wù)的被特許人因其提供更低廉的價格而獲得更多客戶的不公平現(xiàn)象。第二，特許人與被特許人所達(dá)成的關(guān)于縱向價格限制的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。從消費者的角度，商業(yè)特許經(jīng)營對其一大吸引之處是統(tǒng)一的產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，故統(tǒng)一的價格屬于在消費者合理預(yù)期之內(nèi)。各特許店對統(tǒng)一產(chǎn)品或服務(wù)采參差不齊的價格反而有損消費者對該品牌的信賴。而且，如前所述，限定轉(zhuǎn)售價格使得被特許人的重心放在價格之外的諸如服務(wù)水平、售后服務(wù)等其他方面，消費者也可從中獲益。
(2) 域外趨勢
國際上對縱向價格限制似有采越來越寬容態(tài)度的趨勢。對于縱向限制競爭行為，在1977年西爾維尼阿案的判例中，美國最高法院第一次明確援引了芝加哥學(xué)派的研究成果作為反托拉斯分析的基本工具，并在此基礎(chǔ)上確立了縱向價格限制適用本身違法原則、縱向非價格限制適用合理原則的司法規(guī)則。[4]但2007年Leegin案之后，不論是縱向價格壟斷協(xié)議還是縱向非價格壟斷協(xié)議，美國反壟斷法均適用合理原則予以分析。[5]日本學(xué)者柳川隆在《法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的轉(zhuǎn)售價格維持行為之合法性》一文中提及，轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷分析框架經(jīng)過一個多世紀(jì)的演變，正在經(jīng)歷著從“本身違法”向“合理原則”的轉(zhuǎn)變。日本2015年修訂的《流通交易習(xí)慣指南》順應(yīng)國際潮流確立了轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)當(dāng)適用“合理原則”進(jìn)行分析的原則。不過該《流通交易習(xí)慣指南》僅僅將避免搭便車作為轉(zhuǎn)售價格維持的唯一合理事由。柳川隆教授認(rèn)為轉(zhuǎn)售價格維持大多具有促進(jìn)競爭的效果，因此應(yīng)當(dāng)對于其合理事由的范圍進(jìn)行擴(kuò)張。從經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的角度而言，其他合理事由應(yīng)當(dāng)包含特許經(jīng)營中的轉(zhuǎn)售價格維持，以及為了降低銷售風(fēng)險而實施的轉(zhuǎn)售價格維持。[6]在歐盟競爭法下，盡管轉(zhuǎn)售價格維持屬于一項縱向核心限制，而不享受《縱向協(xié)議集體豁免條例》規(guī)定的豁免，但《縱向協(xié)議集體豁免條例》規(guī)定，在特許經(jīng)營或類似的分銷協(xié)議中，維持轉(zhuǎn)售價格對組織短期（6-8周）促銷活動是必須的情況下，轉(zhuǎn)售價格維持能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益，可在個案基礎(chǔ)上適用豁免。[7]
(3) 中國實踐——公共實施與私人執(zhí)行的分野
《反壟斷法》確立了反壟斷民事訴訟與專門機(jī)構(gòu)的反壟斷行政執(zhí)法相結(jié)合的“雙軌制”。
因上海韓泰輪胎銷售有限公司（“韓泰公司”）與交易相對人達(dá)成并實施“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品最低價格”壟斷協(xié)議，2016年4月12日上海市物價局認(rèn)定其構(gòu)成縱向壟斷，并對其處以其2014年度相關(guān)市場銷售額2.1752億元1%的罰款，計217.52萬元。
中國在反壟斷私人執(zhí)行/民事訴訟中對縱向價格限制亦有緊隨國際步伐的實踐，即分析縱向價格限制時也采合理原則。在武漢市漢陽光明貿(mào)易有限責(zé)任公司與韓泰公司壟斷協(xié)議糾紛案中，即使在上海市物價局對韓泰公司就限定轉(zhuǎn)售最低價的壟斷行為已經(jīng)作出行政處罰的情況下，二審法院上海市高級人民法院（“上海高院”）2020年7月30日作出終審判決認(rèn)為，認(rèn)定限定轉(zhuǎn)售價格協(xié)議需要考量排除、限制競爭的協(xié)議效果，且原告負(fù)有證明被訴行為具有排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任。上海高院還運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行了相應(yīng)分析。正是由于限定最低轉(zhuǎn)售價格的協(xié)議具有競爭效果的不確定性，因此在個案中對于此類協(xié)議在相關(guān)市場所產(chǎn)生客觀競爭效應(yīng)的分析，就成為決定其在《反壟斷法》意義上合法性評價的關(guān)鍵因素。上海高院進(jìn)一步認(rèn)為，對本案雙方當(dāng)事人達(dá)成的“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”協(xié)議，應(yīng)當(dāng)從相關(guān)市場競爭是否充分、被訴經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場力量是否強(qiáng)大、被訴經(jīng)營者限定最低轉(zhuǎn)售價格是否具有限制競爭動機(jī)以及限制轉(zhuǎn)售價格行為競爭效果之四個方面，以中國大陸地區(qū)為地域范圍，從包含初裝市場與替換市場的乘用車輪胎市場、包含批發(fā)市場與零售市場在內(nèi)的乘用車輪胎替換市場、乘用車輪胎替換市場中的批發(fā)市場三個層次的相關(guān)市場作為維度進(jìn)行分析。上海高院的前述分析與其2013年時就銳邦訴強(qiáng)生案所提出的“兩個思路和四個考量因素”基本一致[8]。最終，上海高院認(rèn)為，根據(jù)在案證據(jù)，本案中無法認(rèn)定韓泰公司達(dá)成并實施了構(gòu)成《反壟斷法》禁止的限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議。上海高院同時提示，本案的判決系僅針對涉案兩份《特約經(jīng)銷合同書》中“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”條款的反壟斷評價，并不意味著所有限定最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議在任何情形下都不具有限制、排除競爭的反競爭效果。[9]遺憾的是，該案二審判決書中只用一句話“原告取得被告授予的“韓泰牌”輪胎湖北省境內(nèi)的特許經(jīng)銷商資格后，在湖北省從事韓泰輪胎批發(fā)業(yè)務(wù)”帶過了原告與被告的特許經(jīng)營關(guān)系，在論述反壟斷問題時并未結(jié)合或提及特許經(jīng)營關(guān)系。
可以發(fā)現(xiàn)，對于同一主體韓泰公司，就同一類型的行為，法院和行政機(jī)關(guān)給出了不同的結(jié)果。與縱向價格壟斷行政執(zhí)法中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相比，法院對縱向價格壟斷中私人執(zhí)行的原告克加了較重的舉證責(zé)任。粗略地總結(jié)而言，對于縱向價格壟斷，當(dāng)前中國法院其實采合理分析原則，而行政機(jī)關(guān)則采本身違法原則。
(4) 小結(jié)
鑒于目前沒有中國法規(guī)明確規(guī)定特許經(jīng)營中的固定轉(zhuǎn)售價格和限定轉(zhuǎn)售最低價一定是合法的，特許人在特許經(jīng)營合同中約定該等條款時還是需要慎重，必要時應(yīng)委托反壟斷專業(yè)律師進(jìn)行相應(yīng)評估。另外還需注意的是，限定轉(zhuǎn)售價格時，特許人所固定的轉(zhuǎn)售價格不得低于成本價，須考慮市場實際情況而非盲目限制，且不得超出特許經(jīng)營體系的范圍。
（二） 縱向非價格限制條款及其反壟斷審查
有學(xué)者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行法框架下，對縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制只能依靠《反壟斷法》第14 條的“兜底條款”或者濫用市場支配地位制度。這種分解規(guī)制的模式容易造成法律適用障礙與沖突，不足以解決縱向非價格壟斷協(xié)議的競爭風(fēng)險。難題的形成原因在于，《反壟斷法》第14條未對縱向非價格壟斷協(xié)議予以列舉，兜底條款的適用則面臨各種理論障礙與現(xiàn)實難題，第17條確立的濫用市場支配地位制度又具有較高的適用門檻。理論障礙包括適用兜底條款容易遭到行為人的抗辯，適用兜底條款不符合通常的法律規(guī)范適用方式即當(dāng)規(guī)則明確時，應(yīng)遵循“禁止向一般條款逃逸”的基本準(zhǔn)則等。現(xiàn)實難題包括執(zhí)法資源與執(zhí)法能力問題，兜底條款的適用主體問題等。[10]我們深表贊同，按照當(dāng)前中國法，對縱向非價格壟斷協(xié)議實行的確實是一種分解規(guī)制模式。
1. 區(qū)域限制條款及其反壟斷審查
區(qū)域限制屬于一種典型的縱向非價格限制，通常指特許人要求被特許人在特許經(jīng)營合同約定的區(qū)域進(jìn)行營業(yè)活動，不得擅自去其他區(qū)域從事經(jīng)營活動。
《反壟斷法》對縱向非價格限制沒有明確規(guī)定。考慮到《反壟斷法》第14條規(guī)定了兜底條款：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：……（三）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”，故還是需關(guān)注該類行為的反壟斷風(fēng)險。我們認(rèn)為，由于缺乏明確的中國法規(guī)定，可以參考《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》（“《汽車業(yè)反壟斷指南》”）（盡管該指南僅適用于特定領(lǐng)域，但是其有關(guān)規(guī)定反映了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對縱向非價格限制的執(zhí)法思路，具有一定的借鑒意義）和歐盟的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行此項評估。可區(qū)分如下情況進(jìn)行討論：
第一，如果特許人在相關(guān)市場具備市場支配地位，則該等限制可能被認(rèn)定為《反壟斷法》第十七條第5項規(guī)定的“沒有正當(dāng)理由，在交易時附加其他不合理的交易條件”。
第二，如果特許人在相關(guān)市場不具備市場支配地位，則在該子項下，又可分兩種情況討論和分析：
(1) 如果特許人在相關(guān)市場具有顯著市場力量（指在相關(guān)市場的市場份額超過30%）
首先，無法適用《汽車業(yè)反壟斷指南》的安全港規(guī)則（如下文所定義）予以豁免。其次，需具體分析反競爭的效果，比如是否會封鎖市場、推動價格卡特爾等。在歐盟競爭法下，區(qū)域限制屬于一項縱向核心限制，不享受《縱向協(xié)議集體豁免條例》規(guī)定的豁免，實踐中也難以依據(jù)里斯本條約第101條第3款得到豁免。但存在四項例外：a.如果這種協(xié)議是禁止買方在賣方的或在賣方為其他銷售商保留的獨占地域或者專有客戶進(jìn)行主動銷售，且這種限制不影響買方在自己的獨占地域進(jìn)行銷售的情況下，該限制可以得到豁免。b.阻止批發(fā)商直接向最終用戶進(jìn)行主動或被動銷售的協(xié)議。c.阻止選擇性銷售網(wǎng)絡(luò)中的分銷商向未授權(quán)的分銷商進(jìn)行主動或被動銷售的協(xié)議。d.如果買方購買零部件的目的是裝配，則阻止買方向與賣方直接競爭的生產(chǎn)商主動或被動銷售該零部件的協(xié)議可以得到豁免。
(2) 如果特許人在相關(guān)市場不具有顯著市場力量（指在相關(guān)市場市場份額為30%以下），則相應(yīng)設(shè)置的該等限制條款應(yīng)可被豁免，所以相關(guān)的違反競爭法的風(fēng)險較低。
《汽車業(yè)反壟斷指南》提到：(a) 不具有顯著市場力量的經(jīng)營者設(shè)置的縱向地域限制和客戶限制若干情形，可以推定適用《反壟斷法》第十五條的規(guī)定。(b) 在相關(guān)市場占有30%以下市場份額的經(jīng)營者有可能被推定為不具有顯著市場力量。（“安全港規(guī)則”）盡管如此，根據(jù)《汽車業(yè)反壟斷指南》，通常能夠限制競爭、導(dǎo)致高價并減少消費者選擇的地域限制和客戶限制，不能推定適用《反壟斷法》第十五條的規(guī)定，包括但不限于：(1)限制經(jīng)銷商的被動銷售；(2)限制經(jīng)銷商之間交叉供貨；(3)限制經(jīng)銷商和維修商向最終用戶銷售汽車維修服務(wù)所需配件。《汽車業(yè)反壟斷指南》的“安全港規(guī)則”借鑒了歐盟《縱向協(xié)議集體豁免條例》的相關(guān)規(guī)定。不同之處是，《縱向協(xié)議集體豁免條例》下適用壟斷豁免需滿足兩個條件：(1)買方和賣方在其各自經(jīng)營商品或服務(wù)的相關(guān)市場的份額均不超過30%；以及(2)協(xié)議不包含任何核心限制。
當(dāng)然，根據(jù)個案具體情形，如果有證據(jù)能夠證明經(jīng)營者的行為不符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍然可以對相關(guān)行為適用《反壟斷法》第十四條。
2. 搭售條款及其反壟斷審查
搭售是指經(jīng)營者在銷售商品或服務(wù)時，要求購買者附加購買另外的商品或服務(wù)。根據(jù)《反壟斷法》第十七條，《反壟斷法》禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”的行為。該條是在“濫用市場支配地位”的制度框架下對搭售行為的評價。但多數(shù)情況下，經(jīng)營者并不具備市場支配地位，此時是否就允許搭售？答案并不是確定的，需視具體情形而定。
在特許經(jīng)營模式下，除將知識產(chǎn)權(quán)許可給被特許人使用外，特許經(jīng)營通常還包含銷售計劃、店鋪選址、促銷宣傳、經(jīng)營手冊、供應(yīng)鏈等配套體系。因此，從形式上而言，特許經(jīng)營通常都會涉及搭售行為。
我們認(rèn)為，考察相關(guān)搭售條款是否違反《反壟斷法》，除考慮經(jīng)營者自身在相關(guān)市場的市場份額并按上述“區(qū)域限制條款及其反壟斷審查”中的思路進(jìn)行分析外，還應(yīng)考慮如下幾方面：第一，搭售條款的目的是否服務(wù)于維持整個特許經(jīng)營體系的統(tǒng)一性和提升其競爭力。如屬于強(qiáng)迫被特許人購買其不需要的商品或服務(wù)的，則難謂合法；第二，搭售的商品或服務(wù)是否是被特許人從事該特許經(jīng)營活動所必須的；第三，搭售的商品或服務(wù)是否已經(jīng)在特許經(jīng)營合同中進(jìn)行明確規(guī)定，即是否符合民法上的平等自愿原則。
3. 排他性交易條款及其反壟斷審查
商業(yè)特許經(jīng)營中排他性交易條款主要表現(xiàn)為特許人限定被特許人只能向其購買特許經(jīng)營的商品、服務(wù)或原材料等，同時不得出售其他品牌的商品或服務(wù)。同樣地，如上述“區(qū)域限制條款及其反壟斷審查”中的思路，需區(qū)分情況進(jìn)行討論：
第一，如果特許人在相關(guān)市場具備市場支配地位，則該等限制可能被認(rèn)定為《反壟斷法》第十七條第4項規(guī)定的“限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易”，從而構(gòu)成濫用市場支配地位行為。
第二，如果特許人在相關(guān)市場不具備市場支配地位，則在該子項下，又分兩種情況討論和分析：
(1) 如果特許人在相關(guān)市場具有顯著市場力量（指在相關(guān)市場的市場份額超過30%）
首先，無法適用《汽車業(yè)反壟斷指南》中的安全港規(guī)則予以豁免。其次，需具體分析反競爭的效果。
參考《汽車業(yè)反壟斷指南》，需要評估排他性交易的限制是否可能導(dǎo)致市場中新進(jìn)入的或原來的競爭者無法找到可替代的良好流通渠道等。參考?xì)W盟的《縱向限制指南》，需評估：(1)若市場結(jié)構(gòu)是多家品牌方均設(shè)置該等限制，則可能會產(chǎn)生一種累計效應(yīng)從而限制競爭；(2)或者對于批發(fā)層面的成品，是否產(chǎn)生排除、限制競爭效果取決于批發(fā)類型和批發(fā)層面的進(jìn)入門檻。如果競爭對手很容易建立其自己的批發(fā)門店，則設(shè)置該等限制的競爭法風(fēng)險較低；(3)其他考量因素。
(2) 如果特許人在相關(guān)市場不具備市場支配地位，且在相關(guān)市場不具有顯著市場力量（指在相關(guān)市場市場份額為30%以下），則相應(yīng)設(shè)置的排他性條款應(yīng)可被豁免，所以相關(guān)的違反競爭法的風(fēng)險較低。
地域限制、客戶限制屬于歐盟競爭法下的核心限制。根據(jù)《汽車業(yè)反壟斷指南》，倘若相關(guān)市場的市場份額在30%以下，則推定經(jīng)營者可以設(shè)置地域限制、客戶限制。按照舉重以明輕的法理，設(shè)置該等排他性交易的非縱向限制（嚴(yán)重程度低于地域限制、客戶限制），也應(yīng)屬于豁免范圍。
當(dāng)然，根據(jù)個案具體情形，如果有證據(jù)能夠證明經(jīng)營者的行為不符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍然可以對相關(guān)行為適用《反壟斷法》第十四條。
4. 回授條款及其反壟斷審查
本文討論的回授通常是指在特許經(jīng)營協(xié)議中，被特許人同意將其對特許人的知識產(chǎn)權(quán)所作出的改進(jìn)再許可給特許人使用，而且特許人往往無需支付對價。前文按照市場份額的劃分對壟斷風(fēng)險相關(guān)的分析同樣適用于對回授條款的反壟斷審查。當(dāng)特許人在相關(guān)市場的市場份額屆于具有顯著市場力量與具有市場支配地位二者之間時，仍然繞不開回授對排除、限制競爭效果的分析。回授可分為獨占性回授、排他性回授與一般性回授，我們認(rèn)為，一般性回授可能具有促進(jìn)競爭的效果，反壟斷風(fēng)險較小。主要需對獨占性回授和排他性回授進(jìn)行分析。相關(guān)的對排除、限制競爭的評估應(yīng)主要針對獨占性回授和排他性回授。
國務(wù)院反壟斷委員會2019年1月4日發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南》（下稱“《知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南》”）第9條專門對排他性回授和獨占性回授作了規(guī)定。其提到，回授通常可以推動對新成果的投資和運(yùn)用，但是排他性回授和獨占性回授可能降低被許可人的創(chuàng)新動力，對市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響。通常情況下，獨占性回授比排他性回授排除、限制競爭的可能性更大。分析排他性回授和獨占性回授對市場競爭產(chǎn)生的排除、限制影響時可以考慮以下因素：(1)許可人是否就回授提供實質(zhì)性的對價；(2)許可人與被許可人在交叉許可中是否相互要求獨占性回授或者排他性回授；(3)回授是否導(dǎo)致改進(jìn)或者新成果向單一經(jīng)營者集中，使其獲得或者增強(qiáng)市場控制力；(4)回授是否影響被許可人進(jìn)行改進(jìn)的積極性。如果許可人要求被許可人將上述改進(jìn)或者新成果轉(zhuǎn)讓給許可人，或者其指定的第三方，分析該行為是否排除、限制競爭，同樣考慮上述因素。
5. 不競爭條款及其反壟斷審查
特許經(jīng)營合同中的不競爭指特許人為保護(hù)自身以及所有被特許人的權(quán)益及維護(hù)整個特許經(jīng)營體系，要求被特許人不得自身從事競爭業(yè)務(wù)或從事特許人的競爭對手的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)。該等限制不僅包括特許經(jīng)營合同期限內(nèi)，有時還延長至特許經(jīng)營合同期限屆滿之后一段時間。
前文按照市場份額的劃分對壟斷風(fēng)險相關(guān)的分析同樣適用于對不競爭條款的反壟斷審查。在不競爭條款不違反反壟斷法的情況下，其效力是受法院認(rèn)可的。在福州豪亨世家餐飲管理有限公司（“豪亨公司”）與四川佳香餐飲管理有限公司（“佳香公司”）特許經(jīng)營合同糾紛[11]中，因佳香公司違反競業(yè)限制條款“乙方（即佳香公司）在本合同有效期內(nèi)以及合同期滿或終止后三年內(nèi)（包括乙方中途自行停業(yè)或中途轉(zhuǎn)讓），未經(jīng)甲方書面許可，不得自己經(jīng)營或與他人合作經(jīng)營與甲方特許經(jīng)營體系內(nèi)容相同或者類似的業(yè)務(wù)，否則乙方應(yīng)向甲方支付100萬元違約金”，二審法院福建省高級人民法院判決佳香公司向豪亨公司支付佳香公司違反合同同業(yè)經(jīng)營限制條款違約金100萬元。
值得注意的是，《縱向限制指南》對特許經(jīng)營合同中的不競爭條款持比較寬容的態(tài)度。其第190條(b)款規(guī)定，就被特許人所購買商品或服務(wù)而設(shè)置的不競爭義務(wù)，如果對于保持特許網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一特征和信譽(yù)是必不可少的，則不適用里斯本條約第101條第1款。在這種情形下，不競爭義務(wù)的期限只要不超過特許協(xié)議本身的期限，同樣不適用里斯本條約第101條第1款。
6. 拒絕交易條款及其反壟斷審查
在特許經(jīng)營領(lǐng)域，拒絕交易的表現(xiàn)形式是特許人與現(xiàn)有被特許人合謀，拒絕向其他加盟申請人出售特許權(quán)，目的是阻礙其他經(jīng)營者進(jìn)入特許人或現(xiàn)有被特許人所在的產(chǎn)品或服務(wù)市場參與競爭。在此種情形下，若被拒的申請人完全符合加盟條件，則特許人的行為構(gòu)成“拒絕交易”。如前文 ，可區(qū)分情況進(jìn)行討論：
第一，如果特許人在相關(guān)市場具備市場支配地位，則該等限制可能被認(rèn)定為《反壟斷法》第十七條第3項規(guī)定的“沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”，從而構(gòu)成濫用市場支配地位行為。
第二，如果特許人在相關(guān)市場不具備市場支配地位，則在該子項下，又分兩種情況討論和分析：即如果特許人在相關(guān)市場具有顯著市場力量（指在相關(guān)市場的市場份額超過30%）或如果特許人在相關(guān)市場不具有顯著市場力量（指在相關(guān)市場市場份額為30%以下）。相關(guān)分析可參考“區(qū)域限制條款及其反壟斷審查”部分。
（三） 《縱向限制指南》中示例的啟示
1. 示例介紹
《縱向限制指南》第VI部分第2.5節(jié)第191段提供了一個特許經(jīng)營的示例：某生產(chǎn)商開發(fā)了一種銷售糖果新模式，糖果在店內(nèi)可按消費者要求上色。該生產(chǎn)商還開發(fā)了糖果上色機(jī)并生產(chǎn)上色用的液體。經(jīng)營大獲成功的該生產(chǎn)商隨后以特許經(jīng)營的方式開展經(jīng)營，并在特許經(jīng)營協(xié)議中約定了如下措施：(1)被特許人向該生產(chǎn)商購買糖果、液體和上色機(jī)（我們理解，涉嫌“搭售”）；(2)被特許人僅可在許可場所銷售，只能向最終用戶或其他被特許人銷售（我們理解，涉嫌區(qū)域限制、客戶限制和選擇性分銷）；(3)被特許人不得銷售其他糖果（我們理解，涉嫌“排他性交易”和“不競爭”）。
《縱向限制指南》同時提到，在向零售商銷售的糖果市場上，該特許人占有30%的市場份額。在食品上色機(jī)市場，該特許人的市場份額低于10%。此外，在向零售商銷售的糖果市場上，競爭來自許多國際和國內(nèi)品牌。市場上也有很多潛在糖果銷售點，如煙草店、普通食品零售店、餐廳以及專業(yè)糖果店。
《縱向限制指南》認(rèn)為，上述特許經(jīng)營協(xié)議中所包含的給被特許人施加的多數(shù)義務(wù)都可被認(rèn)為是保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)或維持特許網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一特征和信譽(yù)所必不可少的，因此不違反里斯本條約第101條第1款。對銷售的限制為被特許人提供了投資于上色機(jī)和該特許體系的激勵機(jī)制。如果這些限制不是必要的，至少也有助于維護(hù)統(tǒng)一特征，從而抵消品牌內(nèi)競爭的損失。協(xié)議整個期間不得在店內(nèi)銷售其他品牌糖果的不競爭義務(wù)確實能使特許人保持門店的統(tǒng)一，使其他競爭者無法從該商號中獲益。考慮到其他糖果生產(chǎn)商可進(jìn)入很多潛在的銷售渠道，所以該特許協(xié)議不會產(chǎn)生任何嚴(yán)重的排斥效果。因此，如果該特許經(jīng)營協(xié)議包含的義務(wù)違反了里斯本條約第101條第1款，也可以滿足里斯本條約第101條第3款規(guī)定的豁免條件。
2. 啟示
從《縱向限制指南》中關(guān)于特許經(jīng)營的示例可以看出，歐盟競爭法以一種較為寬容和仁慈的目光看待特許經(jīng)營中的限制競爭措施。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)或維持特許網(wǎng)絡(luò)的統(tǒng)一特征和信譽(yù)可以成為特許人主張其限制競爭措施不構(gòu)成壟斷的一項有效抗辯。特許人的市場份額以及相關(guān)市場的競爭狀況是衡量該等抗辯能否成立時需要著重考量的因素。
四、結(jié)語
由于特許經(jīng)營的特殊性，有學(xué)者提出關(guān)于特許經(jīng)營反壟斷豁免的立法主張，但目前尚未落地。在關(guān)于特許經(jīng)營領(lǐng)域縱向價格限制的反壟斷豁免規(guī)定出臺前，企業(yè)仍應(yīng)嚴(yán)肅對待縱向價格限制問題，避免約定固定轉(zhuǎn)售價格條款和限定轉(zhuǎn)售最低價條款，以免被處以高額罰款等行政處罰。若特許人希望在特許經(jīng)營合同中約定縱向非價格限制條款，應(yīng)首先評估自身在相關(guān)市場的市場份額。若存在市場支配地位，則其所實施的縱向非價格限制均存在濫用市場支配地位的風(fēng)險；若市場份額低于30%，則一般情況下可被推定豁免；若處于二者之間，則需進(jìn)一步評估該等縱向非價格限制是否會排除、限制競爭。以上關(guān)于縱向非價格限制部分的總結(jié)偏粗線條，僅用于反壟斷合規(guī)的初步判斷。理論上，競爭法可對特許經(jīng)營給予更包容的態(tài)度，因特許人至少多了一項維護(hù)特許經(jīng)營的統(tǒng)一性和商譽(yù)以及提升特許經(jīng)營體系自身競爭力的主張抗辯。商業(yè)實踐中的情形紛繁復(fù)雜，企業(yè)還是需依靠反壟斷專業(yè)人士提供相關(guān)評估意見。
[1] 舉報者認(rèn)為：麥當(dāng)勞通過簽訂超長期合同、收取遠(yuǎn)高于市場價格的租金等方式“盤剝”特許經(jīng)營者，造成不公平競爭并損害消費者權(quán)益。
[2] 《論縱向非價格限制的反壟斷規(guī)制》，《法律科學(xué)》2020年第1期，江山。
[3] 蘇市監(jiān)反壟斷案〔2019〕1號
[4] 《論特許經(jīng)營的反壟斷法規(guī)制》，《深圳大學(xué)學(xué)報》第26卷第5期，葉衛(wèi)平。
[5] 《縱向壟斷協(xié)議規(guī)制——美國、歐盟比較研究與借鑒》，《金陵法律評論》2011年秋季卷，何治中。
[6] 《法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下的轉(zhuǎn)售價格維持行為之合法性》，《交大法學(xué)》2017年第1期，[日] 柳川隆，其木提譯。
[7] 《歐盟對縱向限制競爭協(xié)議的規(guī)制》，《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2010年第26期，解琳。
[8] （2012）滬高民三(知)終字第63號
[9] (2018)滬民終475號
[10] 《縱向非價格壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制：困境與出路》，《現(xiàn)代法學(xué)》第41卷第4期，焦海濤。
[11] （2020）閩民終412號
