從英國房地產法與實踐：看中國律師的國內業務借鑒和涉外角色功能填補
作者：何東珂 2022-09-13
隨著全球化市場以及中國對外貿易在過往數十年中的迅猛發展，以中國客戶為主體的涉外法律需求已日趨壯大且迫切。不論是中國公司還是中國公民，在處理國際事務過程中所牽涉到的法律規范及關聯因素都將較處理國內事宜的風險和流程要更加復雜與多變。 然對比部分英國國際律師事務所動輒百十余年的服務歷史所沉淀下來的成熟運作體系和培養出來的客戶委托習慣，中國公司和個人在面對國際事務的處理過程中尚有對中國律師所能夠扮演的角色和發揮的作用存在不知或不解等現象。鑒于此，本文旨在以英國房地產法律服務市場為背景，探索中國律師可以如何就國內業務進行借鑒，以及如何在國際法律服務過程中體現其難以或缺的參與角色和可以發揮的獨特貢獻。 筆者于 2017 年取得英國事務律師資格（LPC），亦曾就職于一家歷時 150 余年的英國國際律師事務所。自 2019 年歸國后考取中國法律職業資格，并以中國律師身份執業至今。
內容架構
1.簡介：英國土地法基礎和常見法律事項 中國北宋時期，西歷1066年，來自法國的諾曼底公爵“威廉”對英格蘭的入侵與征服，造就了人們今天所熟知的英國及其普通法的初始模樣。作為英美法系的起源國，英國至今對該法系乃及國際法律實務仍存在深遠影響。英美法系國家之間的判例可以相互引用并在法庭上具有一定說服力，其法學教育也通常在英美法系國家之間互相承認。 從歷史上看，作為與古代中國有所類同的君主制國家，在英國的土地法中也存有許多可以用中國“古語”來方便理解的規則：比如“普天之下，莫非王土”既是土地法的原則，也是君主制的基礎。 All Land is owned by the Crown, but we can have an estate in the land.
法理上，英國的土地全權屬于王室。但這種“終極所有權”往往并不直接影響人們的日常生活，因為人們可以在王室的土地上設立“產權（estate in the land）”來管控和使用該項權益所覆蓋的土地。而王室作為“終極所有人”則通常會在該項產權出現無人繼受的情境下恢復對該片土地的所有權利。
1.1 “產權”的范圍 Cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos | 我有產權，上達天庭、下訪地府。
當一個“產權”在英國王室的領地上被設立的時候，其權益的邊界范圍則是亟需確定的下一個問題。歷史上，拉丁文諺語“Cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad inferos（我有產權，上達天庭、下訪地府）”很好地描述了傳統土地法中對產權范圍的定義同理念。簡而言之，當某人在英國設立產權的時候，其擁有的權益將不僅止于地表上的領地，還包括該片領地上的天空和腳下的土壤。
Reasonable enjoyment of land | 產權的合理使用空間。 然而，隨著社會文明的不斷推進，工業時代改變了城鎮的面貌以及人們的生活方式：空中時不時有噴氣客機掠過頭頂、地下也埋藏著供應整個城市正常運轉的電纜和管道。此時，相較傳統原則中的“絕對領域”概念，產權的“合理使用空間”則更加適應當下社會生活的模樣。值得注意的是，“合理使用空間”也并非一個絕對范圍概念。實踐中，如何確定產權所有人對其土地衍生空間的合理占有、使用已經成為了今天地權糾紛中的熱點之一。
根據“道路中線”規則，右側的椅子是放置在右側屋主所轄土地的范圍之內。 此外，在對地塊范圍無特別標注或約定的前提下，產權之間的劃分也通常以“道路中線”作為邊界。如果在倫敦街頭散步的時候稍微注意一下，或許不難發現會有許多餐館和咖啡館都喜歡在屋外設置桌椅餐臺。法理上來說，這是他們在行使產權所有人的權利。 1.2 “產權”的類別 當我們對英國土地法的基本概念和產權范圍有了初步了解之后，接下來需要明確的事項便是在法律上人們當如何確定自己是否對某塊土地擁有“產權”，以及產權之間是否存在類別上的差異？籠統地說，產權屬性的常見劃分有如下兩大類：“完全所有”和“租賃所有”。
Freehold estates｜完全所有 所謂“完全所有”，即“fee simple absolute in possession（當前持有的產權是可以被任何對象繼承且無時間限制）"。當某人對其所轄土地的權利滿足如上要件的時候，即意味著其對該片土地“完全所有（freehold）”。簡而言之，即對其所轄土地可傳于后世、垂于無窮。 Leasehold estates｜租賃所有 與之相對，“租賃所有”即“term of years absolute（在期限內對當下持有的產權可以被任何對象繼承）”。為方便理解，中英《展拓香港界址專條》中所提及的“租借99年至1997年6月30日終”在某種程度上來說即像是一種“leasehold”。此外，根據我國《土地管理法》的規定，國家土地所有權屬于中華人民共和國全體人民。國有土地所有權由國務院代表國家行使。國有土地可以依法確定給單位或者個人作為“用益物權”使用。土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期或者雖申請續期但依相關規定未獲批準的，土地使用權由國家無償收回。 事實上，“租賃所有”在英國及其他普通法國家當中并不罕見。但值得注意的是，近年來英國社會中日漸涌現部分購房者以原本抱著買入“完全所有”物業的購置計劃，最終卻因故僅取得了“租賃所有”產權的社會現象。相對的，產權出售方也開始日益熟練地運用“完全所有”及“租賃所有”兩種交易模式來滿足其對所持物業“持續獲利”或“雙倍獲利”的利益最大化策略。總而言之，購房者提前對各項法律風險進行評估和規避，其效果將遠勝于事后的彌補同止損。 1.3 “使用權”與許可 除了上述有關“所有權”的問題之外，日常生活中其實人們更多地是在同房屋的“使用權”打交道。
Licences｜許可 簡易許可：當John邀請他的朋友Christopher來家共進晚餐的時候，John對Christopher發出的“邀請”可以被視為是一種無對價要求且可隨時取消的“簡易許可”。“無對價要求”指的是Christopher并不需要做出相應的“回報”來獲得John的晚餐邀請，而“可隨時取消”則意味著John可以在任何時候改變主意并要求Christopher立即離開。此時Christopher若未在合理時限內退出，則可能構成對John住宅的非法侵入（trespass）； 權益許可：如果John允諾了Christopher可以隨時在他的轄地內釣魚或搜集木材，此時Christopher獲得的是一種與土地相關聯的“收益權”。值得注意的是，這種“收益權”往往作為“地益權”存在（具體內容詳見下節）； 合約許可：當John將自己的房屋出租給Christopher的時候，Christopher依照“租賃協議”獲得的“使用權”并不等同于上述章節提到的“租賃所有”。這種情況下，John仍然可以在改變主意后給出“合理的通知時限”，要求Christopher提前搬離。而對于Christopher來說，“衡平法”的救濟途徑相較“普通法”可能更加適合、有效（相關內容詳見下節）。 1.4 地益權 為方便讀者理解，本篇行文中會將“某人對他人產權的受益權利”這類法律概念簡稱為“地益權”。比如上文提到的“Christopher可以隨時在John的轄地內釣魚或搜集木材”便是地益權的一種體現。而在處理與地益權相關的法律問題的時候，優先分清普通法權益同衡平法權益之間的屬性差異是尋求解決方案的要件之一。
Interests in land｜地益權 英美法中，我們常提到的“法律（the law）”很多情況下會通指“普通法（common law）”。與之對應的，便是“衡平法（equity）”。如前文提到“來自法國的諾曼底公爵‘威廉’對英格蘭的入侵與征服，造就了人們今天所熟知的英國及其普通法的初始模樣”，衡平法在后續的發展歷程中則更像是作為了普通法的“補丁”用來推進英美法系的現代化以及維護“實體正義”。不同于普通法注重“要式要件”等“程序正義”，衡平法則更加側重“良心”上的“結果公正”。而當普通法規則與衡平法原則發生沖突的時候，“衡平法優先”是今天英美法的準則。 以上圖所示的“通行權”為例，當John允諾自己的鄰居Christopher可以永久或在一定限期內借道自己的花園回家時，John即可以在普通法的框架下為Christopher設立通行權；而如果John有意僅為Christopher設立“終身”的通行權時，則John只可能通過衡平法權益的方式設立。值得注意的是，如果John在設立了Christopher的通行權后又將自己的產權一并出售給Mary。這時，Christopher的通行權或許將成為Mary的“限制性條款”并與其綁定。也就是說，Mary必須依約給予Christopher充分的通行權方便，直至該項地益權觸發終結機制為止。事實上，上面提到的“通行權”僅是“限制性條款”的范例之一。“限制性條款”還可以包含諸如定期給鄰居打掃庭院，維護路燈、下水道等。 在普通法的救濟體系中，賠償實際損失是通行的原則和方案。但隨著社會矛盾的日益復雜，單純的損失彌補或許已不能全然在個案中保障公正結果。而今天我們所熟知的“法庭禁制令”、“強制履約”等救濟概念，在英美法中則多歸功于衡平法的發展與貢獻。如上文提到的“合約許可”一案，對于John突如其來的提前解約訴求，此時Christopher如果尋求衡平法中的“強制履約”救濟途徑，則或許相較僅要求John承擔實際損失會來得更加關切、及時。 此外，“允諾后不容否認（estoppel）”原則也是衡平法中常見的一類救濟途徑：假設John和Mary是一對尚在熱戀過程中的情侶，有一天John對Mary許諾其可以永久地住在他的家中。隨后Mary欣然接受，并一心一意地經營著感情和房子。結果突然有一天，John跟Mary說“我找到了真愛，那個人不是你，請你離開這個家”。這時，Mary或許可以尋求衡平法這個強有力的“后盾”來保障她對這個房子的地益權（永久地住在John的家中）。如此一來，即使John將該套房產出售，Mary仍可繼續居住其中直到故去。除非Mary應允放棄該項權益，或者Mary同意將該項權益轉化為房產出售時的金額回饋。然而，若當初是Mary在交往過程中找到了另一份“真愛”且堅持要在John的房子中住下去。此時衡平法很可能會因為被Mary當成了鋒利的“劍”而不再適用，因為“當事人雙手必須干凈”亦是衡平法的信條之一。這種情況下，衡平法將“服從”普通法，John作為房主可以隨時要求理虧的Mary搬離。
2. 實踐：英國房產流轉模式與流程
有了上述的土地法基礎，不難想見若希望在英美法國家當中完成一項符合各方心理預期的房產交易，或都將需要經歷較為繁瑣的法律處理流程，以及識別和排除其中蘊含的各類法律風險、隱患。
英國房產流轉模式與流程（簡易） 在英國，房產的流轉通常都會交由事務律師（solicitors）參與并協助買賣雙方完成交易。其中，單以買受方委托的事務律師為例，其在該項交易過程中所需完成的事項就包含如下要點： 同買受方了解并確認其具體的購置需求； 代表買受方就其意向房產的當前狀態與產權背景向出售方及第三方機構進行盡職調查。其中包括：確定案涉房產的權屬是否存在瑕疵，以及該房產的當前質量狀況、周圍環境是否存在自然災害風險或其他隱患等。對于可以補正的瑕疵，事務律師應當給出具體的解決方案以確保案涉房產最終得以符合買受方的各項購置要求。而對于無法補正的部分，事務律師則需向買受方提示和分析相關風險，并征詢買受方的最終決定； 代表買受方同對方的事務律師協商、起草、確認交易合同的具體條款及關聯事項； 協助交易雙方完成案涉房產的產權及相關財物流轉程序，并全程監督該房產的新近動態以確保買受方的購置目的可以最終達成。 除以上基礎流程外，事務律師往往還需要根據買受方的具體情況和要求為其處理諸如案涉產權的共同持有模式、貸款方案、設置和處理限制性條款與通行權，以及信托事項等。本章余下小節將簡單介紹上列事項的具體內容。 2.1 土地登記
Land registration｜土地登記 雖然現代英國的土地登記制度構建自1925年，然基于“習慣法”的特性，土地的登記義務本身卻是采取的“被動”推行策略。簡而言之，只有當案涉地產觸發了依法應當予以登記的事件時，相關責任人才負有登記義務。故此，若John于1920年為Christopher設立了一個為期130年的“租賃所有”產權。那么至2050年止時，該片土地可能都未有進行過登記。同理，在中國香港也存有處理特定土地法律事務時因“習慣法”而需參考《大清律例》的罕見現象。 不難理解，土地的登記狀態在實踐過程中將直接決定買賣雙方的事務律師所采取的處理策略與流程。對于尚未登記的土地，事務律師尤須注意如何確定產權所有人與案涉地塊的邊界，乃及相關的地益權狀態；而對于已登記的土地，也并不意味著所有關聯權益都已列明在冊。比如1926年以前設立的衡平法地益權和普通法地益權，都不必然觸發登記義務。 2.2 基礎調查
Searches & enquiries｜基礎調查 為了最大化保障買受方的利益與護航交易目的的達成，受托事務律師在處理房產流轉的過程中往往需要進行多輪盡職調查： 權益瑕疵& 風險：如上節所示，權益瑕疵及風險往往是決定本次交易性質與確定買受方的交易目的是否可以最終達成的關鍵要素。除了確定出售人對案涉房產擁有完整的處置權利外，買受方通常也會希望本次交易所涉及到的地益權影響可以盡可能地明晰，以及最小化對其所帶來的不便； 移交清單：也許對于有“二手房交易”經驗的讀者來說會更加容易理解“最大化分辨、明確交易中隨附的設施設備”在某種程度上是如何影響案涉交易的價格同調整買賣雙方的期許。比如當Mary計劃購入John的房產時，Mary可能會更加希望在她拿到房門鑰匙的時候可以直接拎包入住。房間內的每盞燈都可以亮起，她中意的那個浴缸還安靜的放置在原地。而以上種種，或許都需要Mary的事務律師來為她更好地保駕護航； 環境瑕疵 & 風險：除了法律上的權益瑕疵，房產本身的周邊自然環境與建筑質量也是事務律師需要注意的工作之一。房屋是否有涉災風險？是否需要建議購入特定保險？是否會因某類環境瑕疵問題導致買受人的購置目的不達？相較買受人在事后才發現交易不符預期從而產生各類無謂糾紛或及財產損失，倘若事前發現相關風險，及時忍痛收手、尋找替代方案，或許會更加符合意向買受人的最大化利益。
2.3 共有權設計 當一對情侶計劃共同購入某項房產時，雙方同時作為產權所有人進行登記的情況在現實中或許也并不罕見。然而，不同的登記方案也會產生不同的法律效果。在英國，主要的共有權設計方案可以歸納為：“長命契”與“按份共有”。
Co-ownership of land｜共有權設計 長命契：簡單來說，這種共有模式的特點在于共同所有人都將各自完全且平等地持有案涉房產。即所有權人之間并不存在地位高低、權益多寡的區分。假設John與Mary計劃以“長命契”的方式購入一套房產，對此John出資了90%而Mary僅出資10%。最終，John和Mary也將平等地共同持有該套房產。值得注意的是，在長命契模式中，案涉房產的“最終所有權”將歸屬于最后留存的那位“共有人”。也就是說，倘若John在往后的日子里不幸先行，那么 Mary將最終獨占該套房產。因應其意，這種模式在中國香港稱之為“長命契”； 按份共有：顧名思義，實際所有人之間將按照約定或符合衡平法原則的方式各自持有可分割的所有權益。在這種模式下，實際所有人的遺囑或法定繼承人也將擁有按份繼承房產的相應權利。假設John與Mary仍按“90:10”的方式購入房產并約定“按份共有”，則兩人的出資比例（90:10）即可轉化為對該套房產的權益比例（90:10）。 綜上，“長命契”的所有模式屬于典型的普通法共有模式。也就是說，如果John與Mary計劃依照“按份共有”的方式共同持有所購房產，那么這種共有模式將通過衡平法的方式設立。此外，英國的土地登記系統中最多允許同時記載四位共有人。因此，當出現一家五口共同持有某項房產時，不論其中約定的共有模式是“長命契”還是“按份共有”，他們都屬于衡平法架構下的共同所有。 2.4 其他事項
其他事項 反洗錢：隨著國際商貿與科技的高速發展，各國對“白領犯罪”的打擊力度與國際間資產流通的監管也日趨嚴格。值得注意的是，這一趨勢作用在如英國事務律師的職業身份上卻意味著其部分角色功能的轉變。比如當一名事務律師接受某客戶的委托在倫敦進行資產購置的時候，其有義務對客戶的財產來源進行基礎調查。而當該名事務律師認為案涉交易可能存在如“白領犯罪”等風險的情況下，其應當主動向相關的反洗錢調查機構進行秘密報備。期間也不能給客戶作出任何提示； 不當影響：作為典型的衡平法教義之一，因為親密或依存等特殊身份關系而產生的交易，尤其是在涉及“房貸”的交易過程中，“不當影響”的出現可能將導致案涉合同可被撤銷。而因合同撤銷所招致的財物損失，或許將是一筆不容小視的法律風險。據此，事務律師通常會在可能出現“不當影響”的情境時，通過單獨給予法律咨詢和確認等方式來為其客戶規避相關風險； 逆權侵占：當產權所有人對自己購置的房產疏于管理，致使他人擅自闖入并占有長達一定年限時，該入侵者可以根據“逆權侵占”的法理公開主張產權登記變更。值得注意的是，法律對于未登記土地的侵占年限要求通常是12年，而對于已登記土地的侵占年限要求則通常為10年。
3. 探索：中國律師的國內業務借鑒和涉外業務中的角色功能填補
相較英國事務律師在上述傳統核心業務中所扮演的角色，中國律師在對應國內法律服務市場中所發揮的作用則有著不同的定位和表現。筆者認為，造成這一現象的原因既有源于兩國法律體系的差異，也有源自中國律師對其職業畫像的固有認知，乃及中國客戶既成的委托習慣等多重因素疊加的結果。 比如通常由事務律師專責的地產交易，以及公司運作過程中所涉及到的人力資源與移民等事務，在中國則出現了由各類中介公司與部分律師事務所共同覆蓋相關服務市場的現象。對此，中國律師如何在國內法律服務市場中展現出自己獨有的價值與優勢，亦是每位同業值得探索的實務話題之一。而在處理國際法律事務的背景下，中國律師如何填補不同法域之間的角色功能空缺，或將決定其在涉外法律服務過程中所可以為客戶創造的多少獨特價值。 3.1 中國律師的國內業務借鑒 正如我國業內通常將律師的業務類型劃分為訴訟和非訴，非訴業務側重在代理客戶委托的各類事項過程中識別風險、規避風險，以期可最大化地全程為客戶保障、落實各項合法權益，避免糾紛、訟累。不難看出，訴訟和非訴的工作不僅存在相輔相成的情況，其業務性質也存在一定“此長彼消”的關系。而誠如上文所說，相較買受人在事后才發現交易不符預期從而產生各類無謂糾紛或及財產損失；倘若事前發現相關風險，及時忍痛收手或尋求替代方案，則可能會更加符合意向買受人的最大化利益。
中國律師的國內業務借鑒 盡職調查：通常來說，不論案涉交易涉及的是新房出售還是二手房再售，其所伴隨的“權益瑕疵”、“環境風險”，乃及交易模式之間都難免存在潛在隱患。如同汽車市場中某些合法在售的車型或也存在一部分難以克服的通病、缺陷。倘若在消費者全然知情的情況下，其或許會做出對自己更為有利、符合購置預期的合理選擇。而對于標的額更大的房產交易，優先聘請專業的法律團隊為其進行全面的盡職調查或許將更好地明確交易各方的合理預期與最大化利益保障； 產權設計：不難理解，所有權的設計與安排不僅將直接關系到“實際所有人”的利益保障，其也將關乎到各類潛在“繼承人”的可期權益。故此，考慮尋求專業的法律團隊為其進行合理的產權設計，乃及長期的私產維護與信托管理等服務，或將有效防止自己直接或間接持有的各項資產遭到無端的侵害與減值； 全程護航：正如律師的非訴業務更加側重在代理客戶委托的各類事項過程中提前識別風險、規避風險，以期可以最大化地全程為客戶保障、落實各項合法權益，避免糾紛、訟累。不難想象，越早、越全面地允許專業法律團隊介入案涉交易過程，其委托人亦將愈發自信地掌握交易動態、做出當下最優抉擇，遠離那些本可以避免的事后爭議。 3.2 涉外業務中的角色功能填補
涉外業務中的角色功能填補 多重資質：相較英美法系的律師制度，我國的法律職業資格授予機制造就了中國律師是世界上為數不多可以同時提供中國與外國各項法律服務的專業群體。隨著越來越多的中國律師意欲通過在海外設立分所或采用聯營等方式開拓海外法律服務市場，中國涉外律師是否具有獨立處理國內與國外雙本地化法律事務的資質與能力，將決定其現有或潛在客戶的委托范圍大小乃及委托習慣的養成。也因此，對于具有涉外業務需求的中國客戶來說，優先選擇一支能夠同時支持國內與目的國相關法律事務的律師團隊，將會極大地優化在處理具體業務過程中所耗費的行政資源與法律成本。同理，對于有意將中國設為目的國的外國企業及個人，優先考慮選擇能夠提供雙邊法律支持的中國涉外律師團隊亦會從兩國政策協調、解決方案設計等諸多方面受益。 文化背景：在處理各類國際合作事項的過程中，各方基于語言和文化背景的差異有時難免會影響甚至延宕合作項目的平穩推進。對于如代表客戶在英國購置房產等事宜，中國客戶可能會在受托律師為其進行全面的客觀背景調查之外，還有一些基于文化背景的主觀類調查需求。比如案涉房產的地段風水如何？以及該房產是否牽涉過命案等。不僅于此，以中國某集團在歐洲大陸成功收購一幢大廈項目、卻在其改造過程中因遭受阻力而終致項目流產的事件為例，該案所映射出的經驗總結恰是中國涉外律師在處理國際事務的過程中，尤需注意的基于文化與法律雙重背景下各方顯性與隱性心理預期及相關風險的協調和管控。據此，優先選擇能夠同時處理兩國法律實務、又能融合兩國語言文化的中國涉外律師不僅可以顯著提高國際間的業務對接效率與溝通時間成本，亦可更加全面地幫助客戶滿足各項心理預期。 合規審查：正如上文提到，隨著國際商貿與科技的高速發展，各國對“白領犯罪”的打擊力度與國際間資產流通的監管也日趨嚴格。而這一趨勢作用在如英國事務律師的職業身份上卻意味著其部分角色功能的轉變。比如當客戶因需聘請部分外國律師為其提供法律服務的同時，外國律師也有一定義務“秘密監察”客戶的資產來源與委托內容等。那么，客戶到底是聘請了一位“法律顧問”還是“法律監察”？據此，對于部分必須聘請外國律師提供專項法律服務的涉外業務來說，事先委托具有對應資質的中國涉外律師進行轉委托前的各項合規審查亦可最大化消除中國客戶的各類隱藏風險，以期案涉項目的平穩推進。
