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中國商務部于2021年1月9日，發布了商務部令2021年第1號：《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下簡稱“《適用辦法》”）。該《適用辦法》共16條，可謂是條條精煉，用力精準。同日，商務部亦在其官網上發布了《保護正當合法權益 維護國際經貿秩序——權威專家就<阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法>答記者問》（以下簡稱“《答記者問》”）。[1]筆者結合《答記者問》及以往相關領域實務經驗，第一時間相應就《適用辦法》簡要解析如下：

根據《適用辦法》第一條，“為了阻斷外國法律與措施不當域外適用對中國的影響，維護國家主權、安全、發展利益，保護中國公民、法人或者其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國國家安全法》等有關法律，制定本辦法”。

由此可見：

1、 確實，美國目前具有不少“長臂管轄”性質的法律與措施，尤其是美國的“次級制裁”，對中國的企業及自然人產生了不利影響。

2、 第一條原文中“根據《中華人民共和國國家安全法》等有關法律，制定本辦法”可見，筆者認為，有關出口管制與制裁領域的監管，更多得且主要從國家安全角度出發，而非從經濟效益的角度出發。

1. 法條規定

根據《適用辦法》第二條，“本辦法適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動的情形”。

2. 適用范圍構成要件

從上述第二條，筆者認為，本《適用辦法》的適用范圍有以下3個構成要件：

1、 外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關系基本準則；且

2、 不當禁止或者限制；且

3、 中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經貿及相關活動。

此外，《答記者問》中亦指出：在此背景下，根據《中華人民共和國國家安全法》等有關法律，中國政府制定出臺了這一《適用辦法》，以捍衛國家利益，避免或減輕對我企業產生的不利影響，維護正常的國際經貿秩序。《適用辦法》第二條明確界定了適用范圍，即違反國際法和國際關系基本準則，不當禁止或限制中國企業與第三國企業正常經貿活動的外國法律與措施的域外適用情形。這種情形，我們通常稱之為“次級制裁”。（有關何為“次級制裁”可見下述引申閱讀）

綜上，本《適用辦法》的適用范圍可概要性總結為如下圖示：

引申閱讀：什么是“次級制裁”？

以美國制裁體系為例，次級制裁適用于在美國貿易制裁方面不受到美國司法管轄的非美國實體。通常具有俗話說的“長臂管轄”性質。

這意味著：盡管該等非美國實體不受美國司法管轄，無需遵守美國貿易制裁法律，但其亦可能被美國政府施加次級制裁，導致的直接后果并不是如一級制裁那樣受到民事、行政、刑事處罰，而是該實體本身（在少數情況下，連同該實體的高級管理人員）可能被OFAC列入《特別指定國民和被隔離人員清單》（List of Specially Designated Nationals and Blocked Persons，又稱“SDN清單”）、被美國商務部工業安全局（Bureau of Industry and Security of U.S. Department of Commerce，以下簡稱“BIS”）列入被拒絕實體清單、禁止美國管轄范圍內的外匯交易、拒絕美國進出口銀行向其提供援助、拒絕發放美國出口許可證、拒絕給予美國金融機構的某些貸款、禁止美國政府采購等。例如，在通常情況下，被列入SDN清單上的實體（即SDN實體）被禁止從事受美國司法管轄的交易（即：受美國司法管轄的交易包括該交易涉及美國實體、美國金融機構[2]或美元幣種支付等含有“美國司法管轄連接點”的交易）；此外，受美國司法管轄的實體亦不得與SDN實體進行交易，并被要求隔離（即凍結/扣押）該SDN持有的任何財產及財產利益。

國家建立由中央國家機關有關部門參加的工作機制（以下簡稱“工作機制”），負責外國法律與措施不當域外適用的應對工作。工作機制由國務院商務主管部門牽頭，具體事宜由國務院商務主管部門、發展改革部門會同其他有關部門負責。（見《適用辦法》第四條）

由上可見，工作機制是由多個部門共同組成，不僅僅是牽頭的中央層面的國務院商務主管部門，還包括發改部門以及其他有關的部門。

此外，《適用辦法》亦規定了，工作機制成員單位應當依照各自職責，為中國公民、法人或者其他組織應對外國法律與措施不當域外適用提供指導和服務。（見《適用辦法》第十條）

1. 報告制度

《適用辦法》規定了中國公民、法人或其他組織遇到禁止或限制其與第三國正常經貿活動的不當域外適用時的報告制度。具體報告制度流程如下圖所示：

2. 違反報告義務以及遵守禁令義務的處罰

根據《答記者問》，企業合法權益受到保護的同時，也要承擔一定的義務，比如要及時報告相關情況、遵守禁令等，否則將會受到相應處罰。

根據《適用辦法》第十三條，“中國公民、法人或者其他組織未按照規定如實報告有關情況或者不遵守禁令的，國務院商務主管部門可以給予警告，責令限期改正，并可以根據情節輕重處以罰款”。

因此，上述報告義務是強制性的，且禁令一旦被發布，遵守禁令亦是強制性，除非被豁免遵守禁令。

3. 豁免遵守禁令

若在實踐中，中國公民、法人或者其他組織遵守禁令可能存在特殊困難或面臨特殊情形的[3]，中國公民、法人或者其他組織可以向國務院商務主管部門提交書面申請（書面申請應當包括申請豁免的理由以及申請豁免的范圍等內容），以申請豁免遵守禁令。

1. 合法權益受損的中國公民、法人或者其他組織向我國法院起訴及申請法院強制執行的權利

《適用辦法》中“禁令”指的是不得承認、不得執行、不得遵守的有關外國法律與措施。因此，禁令的發布，意味著：禁令范圍內的具有“不當域外適用”的外國法律與措施被禁止承認、執行、遵守。

(1) 當事人若遵守“禁令范圍內的具有‘不當域外適用’的外國法律與措施”，侵害中國公民、法人或者其他組織合法權益的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求該當事人賠償損失；但是，當事人依照《適用辦法》第八條規定獲得豁免的除外。（見《適用辦法》第九條第一款）

(2) 根據禁令范圍內的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當事人賠償損失。因此，若一項判決、裁定是根據“禁令范圍內的具有‘不當域外適用’的外國法律”作出的，且導致中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織則有權依法向人民法院提起訴訟，要求獲益的當事人進行相應的賠償。（《適用辦法》第九條第二款）

(3) 上述第九條第一款、第二款規定的當事人拒絕履行人民法院生效的判決、裁定的，中國公民、法人或者其他組織可以依法申請人民法院強制執行。（《適用辦法》第九條第三款）

2. 此外，《適用辦法》亦規定，中國公民、法人或者其他組織根據禁令，若未遵守有關外國法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關部門可以根據具體情況給予必要的支持。（見《適用辦法》第十一條）

《適用辦法》第五條規定了國務院商務主管部門的保密義務，即：在報告階段，若報告人要求保密的，國務院商務主管部門及其工作人員應當為其保密。

此外，值得注意的是，《適用辦法》于第十四條，以筆者認為較為強硬的態度表態了其對保密義務的履行及監管力度，即：“國務院商務主管部門工作人員未按照規定為報告有關情況的中國公民、法人或者其他組織保密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。筆者認為，有了本條的處罰機制，可讓報告制度項下的報告人更為坦然與安心。

《適用辦法》項下規定了筆者認為多個有突破性的制度，與我國司法也互相聯動，該《適用辦法》發布后有關如何具體在報告制度項下實施，如何進行司法聯動等具體實操層面事項，有待進一步觀望。無論如何，面對近來某國家利用長臂管轄法律的頻頻為難中國企業的大背景下，本《適用辦法》的出臺無疑是中國政府給予了中國企業強大的信心與支持。