律師已置身于電子證據的時代
作者：陸鳳陽 2021-03-03引言：
隨著社會現代化程度越來越高，電子支付，電子通訊的適用在我國越來越普及。人們對于電子設備的依賴也變得越來越強。自然而然，各種社會問題，法律糾紛往往涉及到各種各樣的電子證據。在這種情況下，隨著電子證據在司法實務中使用的越來越多，律師應當對其發展和規則有一定的了解。
一、電子證據概念引入及發展
計算機犯罪始于20世紀60年代，進入70年代，隨著計算機技術的普及與運用，計算機及計算機網絡犯罪迅速增長，并于80年代形成規模。早在2000年，美國因計算機犯造成的累計損失就在千億美元以上。而我國從1986年開始每年出現至少幾起或者幾十起通過計算機進行的犯罪的案件。到了1993年這個數字就達到了上百起，之后犯罪的數量呈幾何數據上升[1]，這無疑在一定程度上給國家、企業和個人造成了嚴重的損失。
1983年，公安部成立計算機管理和監察局，1998年，公安部將其更名為共信息網絡安全監察局，并在地方公安機關建立了相應的機構，即俗稱的“網上警察”隊伍，承擔著計算機信息系統的安全管理和計算機犯罪偵查的職能。同年5月份公安部頒布了《公安機關辦理刑事案件程序規定》，在該程序規定中的第197條、第218條首次在我國法律層面正式提及“電子數據”一詞。1999年發布的第九屆全國人民代表大會第二次會議通過頒布的《中華人民共和國合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。
此后，關于各種電子數據的立法頻繁出現，2005年，公安部頒布了《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》，該部規則提出了“電子證據”的概念。2005年4月1日起施行《電子簽名法》規定了數據電文與電子簽名的認定與法律責任；2009年，最高人民檢察院發布《電子證據鑒定程序規則（施行）》，認定電子證據是指“由電子信息技術應用而出現的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物”。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，首次對于電子證據在辦理刑事案件時的審查、鑒定作出了規定；2012年最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》以列舉式的方式規定了電子數據概念，“對電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數據，應當著重審查以下內容……”，然而在于今年3月1日生效的最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（2021）中，卻刪除了“電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等”的表述。
此外，2014年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部結合偵查、起訴、審判實踐，就辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟法程序問題發布的《關于辦理網絡犯罪安件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》中給出了犯罪事實的電子數據等證據材料的取證與審查指導。
2016年7月，公安部印發了《公安機關執法細則（第三版）》；同年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，界定了電子數據在刑事領域中的定義，規范了電子數據的收集提取和審查判斷。2017年，中華全國律師協會編制并發布《中華全國律師協會律師辦理電子數據證據業務操作指引》，由此，律師在辦理涉及電子證據案件過程中，在取證、舉證以及質證環節可獲取得一定的操作指引；在2019年1月，公安部為了進一步細化和明確公安機關數字取證的相關程序、條件、范圍等事項，頒布了《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》。
由此應當可以看出，“電子證據”和“電子數據”在不同的時期存在混用的情況，但就在司法實踐中而言，并沒有實踐意義，主要是學理中的區分，二者在概念上具有一定程度的等同性。
二、三大訴訟法對電子證據的法律地位確定
2013年1月1日實施的《刑事訴訟法》首次將“電子數據”規定為一種獨立證據形態，其后我國《民事訴訟法》和《行政訴訟法》先后對現有證據規則體系進行了修改，對法定的證據種類進行了擴張，在保留原有證據種類的前提下，增加了“電子數據”這一全新形態的證據。根據2016年9月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，電子數據包括但不限于下列信息、電子文件：
（一）網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息；
（二）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息；
（三）用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；
（四）文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。
數字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據，不屬于電子數據。確有必要的，對相關證據的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規定。
《刑事訴訟法》第五章 證據 | 《民事訴訟法》第六章 證據 | 《行政訴訟法》第五章 證據 |
第五十條 可以用于證明案件事實的材料，都是證據。 證據包括： （一）物證； （二）書證； （三）證人證言 （四）被害人陳述； （五）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解； （六）鑒定意見； （七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄； （八）視聽資料、電子數據。 證據必須經過查證屬實，才能作為定案依據。[2] | 第六十三條 證據包括： （一）當事人陳述 （二）書證 （三）物證 （四）視聽資料 （五）電子數據 （六）證人證言 （七）鑒定意見 （八）勘驗筆錄 證據必須經過查證屬實，才能作為認定事實的根據。[3] | 第三十三條 證據包括： （一）書證； （二）物證； （三）視聽資料； （四）電子數據； （五）證人證言； （六）當事人陳述； （七）鑒定意見； （八）勘驗筆錄、現場筆錄。 以上證據經法庭審查屬實，才能作為認定案件事實的根據。[4] |
表：中國三大訴訟法對電子數據的法律規定
三、電子證據的特點
1. 電子證據的存儲需要借助一定的電子介質
電子證據是以電子形式存儲在各種電子介質上的，與傳統證據有很大的不同。如傳統書證主要的載體是紙張及其他可書寫物質。而電子證據則離不開芯片、磁帶、軟盤、硬盤、光盤等新型的信息介質。所以電子證據主要處于虛擬空間。
2. 電子證據可以無限地快速傳遞
傳統的證據只能在物理空間傳遞，如通過當事人交接、移送的方式進行，傳遞效率顯然是低下的。而電子證據本質上是一種信息，在虛擬空間里傳播，如音視頻、電子郵件、電話瞬間傳播到世界的每一個角落。
3. 電子證據的解讀是間接式的
電子證據的解讀肯定離不開計算機及其他電子設備，不然停留在各種電子存儲介質中，而不能被人們所感知，更不能為法庭所認可和采信。電子信息通過設備主件、檢索、顯現，必要的時候以打印、屏顯等方式顯示出來。
4. 電子證據易變動易留痕
電子證據具有脆弱性，容易失真且不易被發覺。司法實踐中，造假者常會刪除或變造電子證據的痕跡。
四、電子證據的證明力和證明能力問題
按訴訟法的規定證據必須具有關聯性、合法性、真實性才能作為定案的根據，電子證據亦必須經過三性的檢驗。2021年3月1日起施行《刑事訴訟法司法解釋》，2016年9月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》以及2019年1月公安部下式出臺《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》，電子證據取證主體適格，電子證據的取證程序規范，電子證據取證標準和技術規范適合國家和行業的要求，電子取證技術、取證工具符合可信性要求。
五、小結
電子證據已與我們的日常生活息息相關，隨著大數據，物聯網的普及，它更加深入到百姓的生活。
作為只從事刑事辯護業務領域的筆者梳理了一下最近代理的五個刑事案件的卷宗，發現每一個案件都存在電子證據，其中有的案件電子證據甚至占整個卷宗材料的70%左右。電子證據作為我國法律規定的獨立證據，律師需要養成電子證據知識素養，需要對電子證據具備基本的認知能力。
[1] 《企業信息系統的舞弊及應對策略》王琴《中國管理信息化》2008年第08期
[2] 《中華人民共和國刑事訴訟法（2018年修訂）》第五章 第50條規定
[3] 《中國人民共和國民事訴訟法（2017年修訂）》第63條規定
[4] 《中華人民共和國行政訴訟法（2017年修訂）》第33條規定
