外資銀行監管“大禮包”— 銀監會關于外資銀行業務監管新規解讀
作者：繆劍文 2017-03-232017年3月17日，中國銀行業監督管理委員會（“銀監會”）官網公布了《中國銀監會辦公廳關于外資銀行開展部分業務有關事項的通知》（銀監辦發[2017]12號文）（“《通知》”），明確放寬外資銀行部分業務限制。《通知》出臺之際，正值不少境內外資銀行2016年利潤普遍下滑、外資銀行在華經營整體處于困境之時。 因此，該《通知》被視為銀監會新任主席郭樹清上任后給外資銀行發放的監管“大禮包”，受到業內的普遍歡迎。
《通知》一共六條，主要包括三方面內容，寥寥600余字，卻有點微言大義的味道，現分別簡要介紹評述如下：
一、松綁部分業務的行政許可
相關規定
《通知》第一條、第二條和第三條明確，外資銀行開展下列三項業務不需要獲得銀監會的行政許可：
(1) 外商獨資銀行、中外合資銀行（以下統稱“外資法人銀行”）開展的國債承銷業務；
(2) 外資法人銀行、外國銀行分行開展的、現行銀監會行政許可規章未明確規定的托管業務；
(3) 外資法人銀行、外國銀行分行的財務顧問等咨詢服務業務。
《通知》規定，外資銀行開展上述業務采用“事后報告”制，即外資銀行應在開展上述業務后的5日內向監管部門報告。同時，《通知》強調，上述業務依法應獲得其他部門（如財政部、證監會）許可的，仍應依照相關規定辦理。
點評
關于債券承銷業務資格
現行《外資銀行管理條例》（2014年修訂）第29條和第30條的規定，外商獨資銀行、中外合資銀行和外國銀行分行可以按照銀監會批準的業務范圍，相應從事“買賣政府債券、金融債券，買賣股票以外的其他外幣有價證券”。因此，一般來說，外資銀行經銀監會批準并領取金融業務許可證，就可以開展債券“買賣”業務。
當然， “買賣”債券是銀行在債券二級市場上的投資行為，而“承銷”屬于債券發行環節（一級市場），屬于“投資銀行”業務，是兩個不同的業務。現行《外資銀行管理條例》及其《實施細則》以及《中國銀監會外資銀行行政許可事項實施辦法》（2015年6 月修訂）（“《銀監會行政許可辦法》”），均未明確外資銀行是否可以從事債券承銷業務，但也沒有將“債券承銷”列為銀監會行政許可事項。
由于銀行金融業是高度監管的特許行業，如果監管法沒有明確允許開展某一項業務，則一般認為均需要取得監管機構的特別許可，否則就不能經營。外資銀行在這方面顯得更加審慎，通常不敢貿然從事，而致力于尋求監管部門的明文批準。此前的監管實踐中，由于法規沒有明確為審批事項，銀監部門也不一定會受理所有的許可申請，而是基于“一事一辦”的原則進行審批，如銀監會曾分別于2004年、2005年和2008年明文批準匯豐銀行上海分行、渣打銀行上海分行和摩根大通銀行（中國）有限公司從事國債承銷業務。
國債的發行管理，主要是由財政部直接負責，在這方面其實已有系列監管規定。銀監會應該是考慮到既然已有財政部主導負責，且國債承銷業務許可在外資銀行的相關管理規定中也沒有被明確提及，于是樂于做個“順水人情”，在全國推進“簡政放權”的大背景下，取消這項有一定重復性的行政審批。
順便提及，《通知》頒布之前，銀監會早在2008年12月和2009年7月就已分別發文明確，外商獨資銀行、中外合資銀行無需銀監會行政許可，即可直接在銀行間債券市場交易及承銷金融債券和非金融企業債務融資工具，只需事后向所在地銀監局報告。這次，《通知》明確國債承銷業務也無需銀監會許可，又減少了一塊外資銀行開展債券業務的監管灰色區域。
不過，此次《通知》沒有提及地方債券的承銷業務。就在2016年11月，銀監會剛剛批準匯豐銀行（中國）有限公司和渣打銀行（中國）有限公司開辦地方政府債券承銷業務。這樣看來，外資法人銀行開展地方政府債券承銷，目前仍需事先獲得銀監會的行政許可。
2.關于托管業務資格
現行的《銀監會行政許可辦法》明確，外資銀行開展兩類托管業務須取得銀監會的行政許可，即：（1）證券投資基金托管業務；和(2) 代客境外理財托管業務。前者包括公募基金、私募基金的托管，后者包括QDII產品和RQDII產品的資金托管。
在此之前，對《銀監會行政許可辦法》沒有明確提及的“托管業務”（如QFII托管、產業投資基金托管、保險資產托管），銀監會未置可否，實踐中外資銀行也很難取得銀監會許可。這次，《通知》第二條明確，除《銀監會行政許可辦法》明確規定須取得銀監會行政許可的上述兩類托管業務外，外資銀行開辦其他托管業務均無需獲得銀監會行政許可，一錘定音。
銀行托管業務，往往還涉及其他監管部門，如證監會、保監會等。銀監會不再要求許可審批，無疑是避免多頭監管的明智之舉。
此次《通知》并沒有涉及外資銀行的資金“存管”、“保管”或“監管”業務。在我國現行金融監管規定的語境中，一般認為“托管”業務與其他規定中提及的資金“存管”和“保管”業務（如網貸機構的第三方資金存管、第三方支付機構備付金存管、信托資金保管、信貸資產證券化資金保管等）是不同的法律概念。嚴格來說，“托管人”承擔的法律義務要比“存管人”或“保管人”大。既然銀監會對托管業務資格都能網開一面，不要求審批，那么，按照行政許可法的原則，我們認為，如無相關法律或行政法規的明確要求，則外資銀行開展此類資金“存管”或“保管”業務也無需獲得銀監會行政許可。
3.關于財務顧問等咨詢服務業務
其實，現行《外資銀行管理條例》所明確列舉的外資銀行業務范圍，已經包括了“提供資信調查和咨詢服務”。因此，外資銀行經銀監會批準并領取金融業務許可證，一般就可以開展咨詢服務，而且“咨詢服務”內涵十分廣泛，按理應足以包括“財務顧問”業務。
為什么這次《通知》又專門就“財務顧問”業務說事呢？實踐中，有些審慎的外資銀行一直對可否自行開展財務顧問業務有所疑慮，總是希望得到監管機構的明確許可。因此，《通知》對此進行重申和明確，應是為了打消外資銀行的上述顧慮，同時也為外資銀行開展《通知》第四條提及的與境外母行的業務協作提供便利。
值得注意的是，到底什么是“財務顧問服務”？《通知》本身并未明確其內涵和外延，銀監會其他現行監管規定對此也語焉不詳。這就有一個問題，銀行是否只能限于圍繞《商業銀行法》及《外資銀行管理條例》所列舉的“商業銀行業務”范圍內的金融活動（如企業的銀團貸款項目、項目融資、并購貸款、債務管理）等提供咨詢服務，還是可以拓展到其他可能與商業銀行業務相關、但不屬于傳統商業銀行業務的投融資活動（比如企業的改制上市、并購、債券發行、資產重組等）提供“顧問”服務？通常，后者被認為屬于“投資銀行”業務。
對此問題，我們認為，銀監會此前已經給出了明確答案。如銀監會辦公廳2016年2月發布的《中國銀監會辦公廳關于2016年進一步提升銀行業服務實體經濟質效工作的意見》中，就明文鼓勵銀行業金融機構（包括外資銀行）“要積極為企業提供財務顧問服務，推動企業采取公開上市、股份增發、股權轉讓、發行債券等方式，優化融資結構，降低杠桿水平”。
當然，在目前大體上還是分業經營、分業監管的格局下，外資銀行并不能自動取得對客戶提供所有“財務顧問服務”的資格。《通知》強調，應獲得其他監管部門許可的，應依照其規定辦理。比如，按照證監會《上市公司并購重組財務顧問業務管理辦法》（2008年頒布），只有經證監會核準，方可從事上市公司并購重組財務顧問業務。
二、重大突破：首次明確允許外資銀行與境外母行或聯行開展跨境協作
相關規定
《通知》第四條規定：“外商獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行可以依法合規與母行集團開展境內外業務協作，發揮全球服務優勢，為客戶在境外發債、上市、并購、融資等活動提供綜合金融服務。外商獨資銀行、中外合資銀行、外國銀行分行應明確自身在母行集團內提供業務協作服務的職責、利潤分配機制，并于每年一季度末將上一年度與母行集團業務協作開展情況向監管部門報告。”
點評
重大監管突破
《通知》前三條規定分別明確三項業務無需許可，由于這三項業務許可本來就沒有明確的法律依據，可以說，《通知》只是在現有監管框架內對部分模糊地帶進行澄清、明確，并無實質性的監管突破。
但是，《通知》第四條的規定，首次允許境內外資銀行與境外母行開展境內外業務協作，為境內客戶“走出去”提供綜合金融服務，可以說是新規的最大亮點，某種程度上直接讓實踐中廣泛存在、但又“猶抱琵琶”的外資銀行與境外母行/聯行間的跨境業務合作活動合法化，從而突破了我國對跨境金融活動的現有監管格局。也就是說，在《通知》頒布后，境外金融機構直接或間接地借助境內營業性機構（分行或子行）向中國居民提供金融服務，原則上不再被視為非法。
此前的監管原則與實踐
長期以來，對外資銀行及其母行的在華金融業務活動，監管一直秉承下列兩個原則：
（1） 關于境內實體：外資銀行的營業性機構（外資銀行境內分行、外資法人銀行及其分支機構），只能依法在經批準的業務范圍內活動，不得直接或間接地協助境外金融機構（包括其母行）向中國居民銷售金融產品或提供金融服務；
（2） 關于境外母行：未經銀監會批準，境外金融機構不得在中國境內從事任何銀行業金融機構活動，包括不得通過外國銀行在華代表處及其工作人員從事任何形式的經營性活動，也不得直接或間接地通過境內營業性機構（分行或子行）向中國居民銷售金融產品或金融服務。
外資銀行的境內外機構，如果違反上述原則，即構成在中國從事“非法金融活動”，會受到罰款、停業整頓、吊銷金融許可證等行政處罰，甚至會構成犯罪被追究刑事責任。銀監會于2004年還專門發文，明確要求查處和打擊境外金融機構通過境內經營實體從事非法金融活動。 在這方面，就曾有外資銀行因為協助母行在境內營銷展業而被銀監會查處叫停。
未經許可，境外金融機構不得在境內開展金融業務，境內機構也不得變相成為境外金融機構開展金融活動的境內“常設機構”-------我國的這種監管要求，本身與國際上發達經濟體的監管實踐是吻合的（如英國關于金融營銷行為的專項立法“Financial Services and Markets Act 2000 (Financial Promotion) Order 2005”對此就有詳細規定），也是維持境內金融市場秩序、維護國家金融安全的應有之義。
不過，客觀情況是，境內外資銀行與境外銀行在開拓境內外客戶資源、并與客戶展業營銷、溝通洽談、日常服務等方面，難免有很多交集。我們知道，境外金融機構之所以在中國設立營業性機構，最初動因之一就是為了更好地為來華經營的跨國公司客戶提供服務，外資銀行與境外母行或聯行之間常常會共同服務同一個跨國公司客戶。隨著中國企業“走出去”的跨境投融資活動日趨活躍，境內企業也成為外資銀行的一大目標客戶群。
實踐中，懾于前述監管要求，不少境外金融機構在擬與中國企業或金融同業開展金融交易時，就非常謹慎，會事先專門征求中國律師意見，以論證其在華活動的合法性。甚至，在境內企業舉借外債的項目中，一些境外債權人會要求中國律師出具專項法律意見，確認境外銀行向境內企業提供跨境貸款本身不構成在中國境內從事金融活動，以確保合規。另一方面，一些審慎的境內外資銀行在向境外母行或聯行推薦境內客戶時，也會非常注意不觸犯這根監管紅線，比如僅僅將客戶的聯絡方式告知境外母行或聯行，而后就不再參與業務洽談和聯絡，更不敢收取任何費用（referral fee）或參與利潤分成，也不讓來華洽談業務的境外母行工作人員使用境內經營實體的辦公場所。當然，也有不少外資銀行會打“擦邊球”，比如容留來華展業的境外母行或聯行的員工，或在自己的辦公室通過遠程通訊方式安排境外母行或聯行向境內客戶推介產品和服務等等。
鑒于境內外資銀行參與境外業務協作，長期實際存在，在境內企業“走出去”活動日趨活躍的大背景下，與其讓跨境協作業務“猶抱琵琶”，不如“順水推舟”，《通知》于是采取了 “堵不如疏”的監管思路，明確允許境內外資銀行參與跨境協作，從而還可以名正言順地參與利潤分成，避免之前因為收費全部留存境外而存在的“轉移定價”之嫌，讓這部分“影子收入”變成“陽光收入”。
實操注意事項
《通知》第四條的措辭也只是點到為止，實際操作中將會有不少具體問題值得注意，并有待監管機構澄清，如：
(1)跨境協作的范圍
從《通知》本身的措辭來看，跨境協作的范圍是為客戶在境外發債、上市、并購、融資等活動”提供服務。但是，銀監會在針對《通知》發布的《答記者問》（下稱“《答記者問》”）中，明確表示：“在華外資銀行通過與境外母行或聯行開展集團內跨境協作，為母行集團客戶關系的日常維護、跨境協作、溝通聯絡等提供服務，協助境外母行或聯行為中資企業客戶在境內外提供各類金融產品和服務”，而且這里的“客戶”就是指“中資企業客戶”。
按此，這個合作的范圍應是非常廣泛的，尤其如果境外母行是混業經營機構，可以從事商業銀行業務之外的其他金融服務，那么其境內經營實體可以參與跨境業務協作的空間將是前所未有之大。
不過，要冷靜的是，《通知》還是強調要“依法合規”開展跨境協作活動。我們認為，境內客戶從事境外投融資活動，本身也要符合境內其他相關監管規定。如果境內客戶從事目前仍受到國內監管限制的跨境金融活動，如跨境金融衍生品交易、境外證券投資、投保境外保險、購買境外基金份額等，則應不屬于可以跨境合作的范圍，否則就會有違規風險。
(2)跨境協作的方式
《通知》并沒有明確境內外資銀行開展跨境業務協作的具體服務方式，銀監會《答記者問》中有明確外資銀行 可“為母行集團客戶關系的‘日常維護、跨境協作、溝通聯絡’等提供服務”，這應足以囊括境外相關展業營銷活動，甚至可以代表境外母行對境內客戶推介境外金融產品、進行盡職調查等。
《通知》及《答記者問》沒有明確提及其他常見具體問題，如境外母行或聯行在境內的具體活動方式、與境內客戶的簽約安排等。我們認為，境內外資銀行與境外母行或聯行之間進行的跨境協作，仍應為輔助性的服務，在此過程中要堅守兩條底線，以避免合規風險：
a.境內外資銀行不能超越自身在境內經批準的金融業務范圍；
b.境內外資銀行也不能直接完全成為境外母行的代理人，不能代為簽署應由境外母行或聯行簽署的交易合同，不能成為境外母行或聯行在境內銷售境外金融產品和服務的“境內常設機構”。
此外，現有法規中未被《通知》廢止的、有關跨境協作的監管規定，境內外資銀行仍應遵守，如《外資銀行管理條例實施細則》（2015年修訂）第68條規定：“非外資銀行在中國境內機構正式員工，在該機構連續工作超過20日或者在90日內累計工作超過30日的，外資銀行應當向所在地中國銀監會派出機構報告。”
監管建議
總體來說，《通知》中關于境內銀行參與跨境協作的范圍、內容、方式等，還是不夠清晰、具體，需要監管部門進一步明確，以便操作。而另一方面，我國對境外金融機構在境內營銷和締約活動的監管，目前只有宣告性的禁止規定，隨著境內企業的跨境金融交易活動日趨活躍，境外主體在華活動也會更加頻繁，對此應該有更明確具體的規范。全球金融危機期間發生的不少國內企業參與境外金融機構場外衍生品交易出現巨虧事件，已經暴露出監管體制存在的漏洞。《通知》發布后，既然已經允許境內經營實體協助境外金融機構向境內客戶提供金融服務，則更需要出臺配套的具體指引，以既便于外資銀行合規操作，也有助于防范金融風險。
三、首次明確外資法人銀行可以依法投資其他境內銀行業金融機構
相關規定
《通知》第五條規定，外商獨資銀行、中外合資銀行在風險可控前提下，可以依法投資境內銀行業金融機構。
點評
其實，從法律上說，現行的監管規定從未禁止外資法人銀行入股其他銀行業金融機構。按照《商業銀行法》第43條的規定，境內商業銀行可以投資其他商業銀行，在銀監會隨后發布的系列監管規定，也陸續允許商業銀行投資金融租賃公司、消費金融公司等除商業銀行之外的“銀行業金融機構”，并未將外資法人銀行排除在外。不過，實踐中，外資法人銀行的境外股東持股或投資境內其他金融機構，確實大多不是通過境內的法人銀行進行的，比如境內每一家“匯豐村鎮銀行”就是直接由境外“香港上海匯豐銀行有限公司”作為股東。
《通知》的發布，等于是正式明確了外資法人銀行入股其他銀行業金融機構的資格，境內法人銀行就此有可能成為境外母行在中國的銀行業金融控股公司。 不過，在《通知》落實境內外資法人銀行“股東”名分后，也有相關問題亟待明確，比如，境內法人銀行再投資的境內銀行業金融機構，是否需要折算外資股份，是否要受制于相應的外資持股比例限制，是否要視為外資金融機構而有特殊監管要求？
在這方面，銀監會于2015年發布的《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》已經明確，單個境外金融機構及被其控制或共同控制的關聯方作為發起人或戰略投資者向單個中資商業銀行投資入股比例不得超過20％，多個境外金融機構及被其控制或共同控制的關聯方作為發起人或戰略投資者投資入股比例合計不得超過25％。其他銀行業金融機構的外資入股的具體監管要求，還有待監管機構進一步出臺具體規范。
四、結束語
《通知》最后強調，外資銀行開展國債承銷業務、托管業務、財務顧問等咨詢服務、跨境協作業務以及進行對境內銀行業金融機構的投資活動，應加強制度建設、合規管理和風險控制，提高并表管理能力，提升綜合金融服務水平。
就“制度建設”和“合規管理”而言，首先還是有賴于監管部門制定明確、清晰的監管規范和指引，才便于市場主體具體操作。由于《通知》措辭仍較為原則，其中還有不少問題需要監管部門來進一步厘清。因此，在業內一片叫好的同時，外資銀行在實際開展業務之前，審慎起見，還是有必要與監管部門進行溝通、確認，以確保合法、合規。
王菲：《利潤普遍下滑，外資行謀求“突圍”》，載《上海金融報》2017年3月7日
見《中國銀行業監督管理委員會關于加大境外金融機構在華從事非法金融活動查處力度的通知》（銀監通〔2004〕81號）
