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警惕“異化”靈活用工,嚴重可能涉刑

作者:全開明 臧懌 2021-03-19

一、靈活用工平臺嚴監管已成趨勢,一家被查,牽連眾多


較多靈活用工平臺在發展過程中異化,以“用工”為名,行“用票”之實,涉嫌發票虛開等諸多風險。且一旦一家被查,使用其靈活用工平臺開具發票的各類企業難免面臨較大風險。


北京布角科技有限公司利用互聯網共享經濟服務平臺虛開發票,涉嫌虛開增值稅專用發票金額高達13億余元,其擁有河南、山東、福建等地區稅務委托代征資質。上海“嘉福”員工福利平臺,涉嫌虛開40多億的預付卡增值稅普通發票已涉嫌虛開增值稅普通發票罪被立案。


國家稅務總局于2013年5月10日發布《委托代征管理辦法》(以下簡稱“管理辦法”),但較多靈活用工平臺在代征方面無法達到《管理辦法》的要求,納稅人都比較零星,業務不實,極易導致委托代征關系中出現自行少征稅款、未按期上繳稅款、超越代征權限等問題。北京市稅務局、浙江稅務局等發布終止委托代征協議公告,終止某些與稅務機關簽訂的委托代征協議,停止履行委托代征職責。


靈活用工被嚴密監管已成不可逆趨勢。監管已經收緊,企業應警惕靈活用工平臺在運營中存在各類風險。


二、真實交易基礎缺乏、“替票”報銷、“雙重身份員工”靈活用工平臺三大風險


(一)缺乏真實交易基礎


部分靈活用工平臺以委托代征為名,行倒賣發票之實,或者開票類目與實際交易內容不符,這都有著虛開增值稅發票的合規風險。委托代征需要平臺取得相應的資質,同時,平臺也應積極審核企業與自由職業者之間業務的真實性,按照實際服務內容開具發票。


(二)“替票”報銷


部分企業要求用工者以“替票”的形式把服務費或勞務費“報銷”出來,從而無需繳納個人所得稅。此種情形下企業會面臨較高的風險,容易造成企業期間費用異常,且涉及到了虛開增值稅發票。


(三)“雙重身份”的員工


部分公司會將部分工作外包給靈活用工平臺,再由自己公司的員工以自由職業者的身份通過平臺提供這部分服務,從而可以通過平臺以服務費或勞務費的形式向員工發放部分工資,員工少繳個稅,公司降低用工成本并獲得可稅前扣除的發票,平臺也賺取了利潤。表面上實現了多方共贏,但是,在這種模式下,企業和平臺之間的交易會被認為不存在商業實質,涉嫌虛開增值稅發票,同時也存在被認定為偷稅的風險,面臨較大的合規風險。此外,就企業所得稅而言,企業也會增加進項稅額轉出等額外的財務成本。


三、企業迫切抵扣需求催生頻發的靈活用工平臺違規


在靈活用工的模式下,自由職業者出于各種考量,不愿或無法開具發票,而企業又需要這部分發票來進行稅前扣除。此外,面對大量的靈活用工人群,企業需要額外承擔較高的管理成本,于是“委托代征”的模式備受青睞。委托代征面向零星、分散、異地的納稅人,由稅務機關委托符合條件的單位代征這部分人群的稅款,從而達到多方共贏。


但是,由于稅務機關難以掌握這部分納稅人的具體信息,導致這些代征平臺出現未代扣代繳或少繳稅款等問題。根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第五十二條,因納稅人、扣繳義務人計算錯誤等失誤,未繳或者少繳稅款的,稅務機關在三年內可以追征稅款、滯納金;有特殊情況的,追征期可以延長到五年。對偷稅、抗稅、騙稅的,稅務機關追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款,不受前款規定期限的限制。而根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十九條,扣繳義務人應扣未扣、應收而不收稅款的,由稅務機關向納稅人追繳稅款,對扣繳義務人處應扣未扣、應收未收稅款百分之五十以上三倍以下的罰款。


同時,這些委托代征平臺還可能存在超越代征權限的問題。根據《委托代征管理辦法》第四條,稅務機關不得將法律、行政法規已確定的代扣代繳、代收代繳稅收,委托他人代征。而根據《個人所得稅扣繳申報管理辦法(試行)》第四條,實行個人所得稅全員全額扣繳申報的應稅所得包括:工資薪金所得,勞務報酬所得,稿酬所得,特許權使用費所得,利息、股息、紅利所得,財產租賃所得,財產轉讓所得及偶然所得。


四、適用個人所得稅核定征收的政策的兩種可行途徑


靈活用工人員從平臺獲取的收入可能包括勞務報酬所得和經營所得兩大類。在實踐中,不少平臺對自由職業者從平臺取得的服務費或勞務費,均視為經營所得從而適用個人所得稅核定征收的政策,同時,根據國家稅務總局公告2019年第4號《關于小規模納稅人免征增值稅政策有關征管問題的公告》,可適用小規模納稅人的增值稅優惠政策(合計月銷售額未超過10萬元的,免征增值稅),從而大大降低自由職業者的稅負。


因此,要適用個人所得稅核定征收的政策,有兩種途徑可供選擇,一是注冊成為個體工商戶,二是視為“臨時從事生產、經營的自然人”。


(一)注冊成為個體工商戶等市場主體


靈活用工平臺幫助自由職業者注冊成為個體工商戶等市場主體,自由職業者以個體工商戶的名義在靈活用工平臺承接相關業務,此時,這些個體工商戶提供的服務在法律界定上就是生產經營所得。而對于個體工商戶的核定征收率,各省也出臺了不同的規定。以北京市為例,對于按月核定征收個人所得稅的個體工商戶,根據月生產經營收入的不同,設置了0-1.4%的核定征收率。


但若將非稅因素納入考量,注冊成為個體工商戶等市場主體還會面臨相應法律法規的約束、相關部門的監管、會計核算(個體工商戶不一定需要)、信用信息公示等非稅成本。


(二)視為“臨時從事生產、經營的自然人”


實踐中,部分省份出臺了針對臨時從事生產、經營的自然人的核定征收政策。以云南省為例,根據《國家稅務總局云南省稅務局關于自然人臨時從事生產經營核定征收個人所得稅事項的公告》,在云南省行政區域內臨時從事生產、經營且未辦理營業執照的自然人,申請代開發票時,對其取得的經營所得不能正確計算應納稅所得額的,統一按照開具發票金額(不含增值稅)的1%核定征收經營所得個人所得稅。但對于何為“從事臨時生產、經營”,目前并沒有明確的界定。


而根據對十三屆全國人大三次會議第8765號建議的答復,靈活用工人員取得的收入是否作為經營所得計稅,要根據納稅人在平臺提供勞務或從事經營的經濟實質進行判定,而不是簡單地看個人勞動所依托的展示平臺,否則容易導致從事相同性質勞動的個人稅負不同,不符合稅收公平原則。比如,從事教育培訓工作的兼職教師,在線下教室里給學生上課取得收入按勞務報酬所得繳稅,在線上平臺的直播間給學生上課取得收入按經營所得繳稅,同一性質勞動,不宜區別對待。


所以,若靈活用工平臺將自由職業者的收入一攬子轉化為經營所得,是缺乏法律依據的。那么問題的關鍵又轉變為了如何區分經營所得與勞務報酬,這兩者的界定在個人所得稅法中比較模糊。


根據國稅函〔1996〕658號《國家稅務總局關于個人舉辦各類學習班取得的收入征收個人所得稅問題的批復》,個人依法取得執照而取得的辦班收入為經營所得,無需依法取得執照而取得的為勞務所得。而根據國稅發〔1997〕178號《國家稅務總局關于個人從事醫療服務活動征收個人所得稅問題的通知》,個人依法取得執照行醫,以及雖未取得執照但自行連續從事行醫活動的,不管是否有經營場所,均為經營所得。


綜上,判斷一項服務屬于經營所得還是勞務報酬,可以結合是否有工商登記和稅務登記、是否依法取得執照、是否獨立連續進行等因素綜合分析。而當界定應納稅所得項目存在爭議時,問題最終的話語權仍歸屬于稅務機關,這也帶來了一定政策上的風險,稅務機關可以在三年內追征稅款、滯納金,有特殊情況的,追征期可以延長到五年。


五、虛開增值稅發票后果嚴重,動輒涉刑


虛開增值稅發票包括為他人開具、為自己開具、讓他人為自己開具、介紹他人開具與實際經營業務情況不符的發票,而根據《發票管理辦法》第三十七條,虛開發票的,由稅務機關沒收違法所得;虛開金額在1萬元以下的,可以并處5萬元以下的罰款;虛開金額超過1萬元的,并處5萬元以上50萬元以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。


根據《中華人民共和國刑法》虛開增值稅專用發票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票,最高可處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。虛開其他發票,可能處二年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。


員工福利平臺及靈活用工平臺,為滿足企業用票需求,往往依照企業要求進行開票。因此存在由于不存在真實的交易基礎而被認定為涉嫌虛開增值稅普通發票罪,被刑事立案的風險。上文提及的上海“嘉福”員工福利平臺已經被寶山公安分局經偵支隊立案偵查。虛開發票幫助企業套取現金,虛開發票團伙從中收獲取了巨額非法利益。企業用非法買來的服務費發票抵扣企業利潤偷逃企業所得稅,涉嫌虛開普通發票可能會面臨七年以下有期徒刑。


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