簡論P(yáng)PP項(xiàng)目的各類風(fēng)險及實(shí)例分析
作者：劉炯、湯旻利、喬予 2017-12-28一、PPP基本概念及特點(diǎn)
政府和社會資本合作模式（Public-Private Partnership，下簡稱“PPP”），是政府與社會資本基于各自優(yōu)勢建立的一種長期合作關(guān)系。PPP具有三個核心價值：一是伙伴關(guān)系；二是利益共享；三是風(fēng)險共擔(dān)。可應(yīng)用領(lǐng)域包括能源、交通、環(huán)保、農(nóng)林、科技、保障房建設(shè)、科教文衛(wèi)等等。
國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財政部發(fā)展改革委人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見》的通知（國辦發(fā)〔2015〕42號）文中給出了PPP最新定義：“政府和社會資本合作模式是公共服務(wù)供給機(jī)制的重大創(chuàng)新，即政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運(yùn)營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)對價，保證社會資本獲得合理收益。政府和社會資本合作模式有利于實(shí)現(xiàn)公共利益最大化。”
二、PPP模式的項(xiàng)目風(fēng)險匯總
1．法律變更風(fēng)險
主要是指由于采納、頒布、修訂、詮釋法律或規(guī)定而導(dǎo)致項(xiàng)目的合法性、市場需求、收費(fèi)、合同協(xié)議的有效性等元素發(fā)生變化，從而對項(xiàng)目的正常建設(shè)和運(yùn)營帶來損害，甚至直接導(dǎo)致項(xiàng)目的中止和失敗的風(fēng)險。PPP項(xiàng)目涉及的法律法規(guī)比較多，加之我國PPP項(xiàng)目還處在起步階段，相應(yīng)的法律法規(guī)不夠健全，很容易出現(xiàn)這方面的風(fēng)險。
例如江蘇某污水處理廠采用PPP融資模式，原先計劃于2002年開工，但由于2002年9月《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項(xiàng)目有關(guān)問題的通知》的頒布，項(xiàng)目公司被迫與政府重新就投資回報率進(jìn)行談判。上海的大場水廠和延安東路隧道也遇到了同樣的問題，均被政府回購。
2. 政府風(fēng)險
政府風(fēng)險主要包括政府審批延誤風(fēng)險、政治風(fēng)險、政策決策風(fēng)險、政府信用風(fēng)險和腐敗風(fēng)險等。具體情況如下。
審批延誤風(fēng)險主要是指由于項(xiàng)目的審批程序過于復(fù)雜、花費(fèi)時間過長和成本過高，且批準(zhǔn)之后，對項(xiàng)目的性質(zhì)和規(guī)模進(jìn)行必要商業(yè)調(diào)整非常困難，給項(xiàng)目正常運(yùn)作帶來威脅。根據(jù)我國《價格法》和《政府價格決策聽證辦法》規(guī)定，公用事業(yè)價格等政府指導(dǎo)價、政府定價，應(yīng)當(dāng)建立聽證會制度，征求消費(fèi)者、經(jīng)營者和有關(guān)方面的意見，論證其必要性、可行性，這一復(fù)雜的過程很容易造成審批延誤的問題，進(jìn)而增加了過多成本，導(dǎo)致成本價格倒掛現(xiàn)象。
政治風(fēng)險主要是指由于各種原因?qū)е鹿娎婊驀依娴貌坏奖Ｗo(hù)或受損，從而引起政治甚至公眾反對項(xiàng)目建設(shè)所造成的風(fēng)險。以城市水業(yè)為例，水價低于成本的狀況表明水價上漲勢在必行，但是各地的水價改革均遭到不同程度的公眾阻力和審批延誤問題。例如，2003年的南京水價上漲方案在聽證會上未獲通過；上海人大代表也提出反對水價上漲的提案，造成上海水價改革措施遲遲無法落實(shí)實(shí)施。因此出現(xiàn)了外國水務(wù)公司從中國市場撤出的現(xiàn)象。比較引人注目的是，泰晤士水務(wù)（Thames Water）出售了其大場水廠的股份，英國Anglian Water公司從北京第十水廠項(xiàng)目中撤出。由于關(guān)系到公眾利益，因此遭到了來自公眾的阻力，政府為了維護(hù)社會安定和公眾利益也反對漲價。
政策決策風(fēng)險，是指由于政府的決策程序不規(guī)范、缺乏PPP的運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)和能力、前期準(zhǔn)備不足和信息不對稱等造成項(xiàng)目決策失誤和過程冗長。例如青島威立雅污水處理項(xiàng)目由于當(dāng)?shù)卣畬PP的理解和認(rèn)識有限，政府對項(xiàng)目態(tài)度的頻繁轉(zhuǎn)變導(dǎo)致項(xiàng)目合同談判時間很長。而且污水處理價格是在政府對市場價格和相關(guān)結(jié)構(gòu)不了解的情況下簽訂，價格較高，后來政府了解以后又重新要求談判降低價格。此項(xiàng)目中項(xiàng)目公司利用政府知識缺陷和錯誤決策簽訂不平等協(xié)議，從而引起后續(xù)談判拖延，面臨政府決策冗長的困境。
政府信用風(fēng)險，是指政府不履行或拒絕履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)而給項(xiàng)目帶來直接或間接的危害。例如在長春匯津污水處理廠項(xiàng)目中，匯津公司與長春市排水公司于2000年3月設(shè)立長春匯津污水處理有限公司，同年長春市政府制定《長春匯津污水處理專營管理辦法》。2000年底，項(xiàng)目投產(chǎn)后合作運(yùn)行正常。然而，從2002年年中開始，排水公司開始拖欠合作公司污水處理費(fèi)。長春市政府于2003年2月28日廢止了2000年制定的管理辦法，2003年3月起，排水公司開始停止向合作企業(yè)支付任何污水處理費(fèi)。經(jīng)過近兩年的法律糾紛，2005年8月最終以長春市政府回購而結(jié)束。
腐敗風(fēng)險主要是指政府官員或代表在項(xiàng)目前期談判和后續(xù)進(jìn)展中謀取私利，導(dǎo)致不合理的合同條款、成本增加、項(xiàng)目質(zhì)量不過關(guān)、高政府違約可能等等。例如“沈陽水務(wù)黑幕”中由于地方官員的腐敗，而導(dǎo)致對外商承諾的回報率虛高，最終導(dǎo)致了項(xiàng)目的虧損。
3. 市場風(fēng)險
市場風(fēng)險包括融資風(fēng)險、收費(fèi)變更風(fēng)險、市場收益不足風(fēng)險、項(xiàng)目負(fù)外部性風(fēng)險、配套設(shè)施不到位風(fēng)險、市場需求變化風(fēng)險等。具體情況如下。
融資風(fēng)險，是指由于融資結(jié)構(gòu)不合理、金融市場不健全、融資的可及性等因素引起的風(fēng)險，其中最主要的表現(xiàn)形式是資金籌措困難。PPP項(xiàng)目的一個特點(diǎn)就是在招標(biāo)階段選定中標(biāo)者之后，政府與中標(biāo)者先草簽特許權(quán)協(xié)議，中標(biāo)者要憑草簽的特許權(quán)協(xié)議在規(guī)定的融資期限內(nèi)完成融資，特許權(quán)協(xié)議才可正式生效，否則將會被取消資格并沒收投標(biāo)保證金。在湖南某電廠的項(xiàng)目中，發(fā)展商就因沒能完成融資而被沒收了投標(biāo)保函與保證金。
收費(fèi)變更風(fēng)險，是指由于PPP產(chǎn)品或服務(wù)收費(fèi)價格過高、過低或者收費(fèi)調(diào)整不彈性、不自由導(dǎo)致項(xiàng)目公司的運(yùn)營收入不如預(yù)期而產(chǎn)生的風(fēng)險。例如，由于電力體制改革和市場需求變化，山東中華發(fā)電項(xiàng)目的電價收費(fèi)從項(xiàng)目之初的0.41元/度變更到了0.32元/度，使項(xiàng)目公司的收益受到嚴(yán)重威脅。
除上述市場風(fēng)險以外，還有諸如市場收益不足風(fēng)險、項(xiàng)目負(fù)外部性風(fēng)險、配套設(shè)施不到位風(fēng)險、市場需求變化風(fēng)險等。
4. 其他風(fēng)險
由于本文篇幅所限，其他風(fēng)險不再贅述。此處僅舉其中一例簡述之。例如不可抗力風(fēng)險，是指合同一方無法控制，在簽訂合同前無法合理防范，情況發(fā)生時，又無法回避或克服的事件或情況，如自然災(zāi)害或事故、戰(zhàn)爭、禁運(yùn)等。在江蘇某污水處理廠項(xiàng)目關(guān)于投資回報率的重新談判中，因遇到非典而被迫中斷了項(xiàng)目公司和政府的談判，即為一典型事例。
三、PPP項(xiàng)目爭議解決之難點(diǎn)——民事行為或行政行為？
PPP項(xiàng)目一旦遭遇糾紛，在爭議解決過程中，當(dāng)事人首先面臨的問題很可能是該類爭議的法律屬性不明。PPP項(xiàng)目，其究竟是民事關(guān)系還是行政關(guān)系？該問題也一直是理論和實(shí)務(wù)界的關(guān)注焦點(diǎn)。
由于PPP項(xiàng)目是由政府與市場主體之間就政府有義務(wù)提供的公共服務(wù)在各個方面進(jìn)行合作，合作需要借助商業(yè)合同來規(guī)范合作者的行為，同時合作標(biāo)的卻是政府負(fù)有法定義務(wù)必須去提供的公共服務(wù)，因此造成了PPP項(xiàng)目行政與民事法律屬性的天然混合。
所以不能簡單地將PPP項(xiàng)目的法律屬性界定為民事或行政法律關(guān)系。因?yàn)槿绻麑PP單一界定為民事法律關(guān)系，則人為限制了政府法定行政權(quán)力的行使（例如對于一些排除政府行政權(quán)力行使的合同約定應(yīng)認(rèn)定為無效）；如果將PPP單一地界定為行政法律關(guān)系，則市場主體作為合同的一方當(dāng)事人之契約權(quán)利將很難獲得保護(hù)與救濟(jì)（例如政府以行使行政權(quán)力為由公然違約或隨意解除合同而不承擔(dān)任何賠償責(zé)任）。
1. 國家與政府發(fā)布指導(dǎo)意見，保護(hù)PPP投資者產(chǎn)權(quán)，并允許采用商事仲裁的方式來解決PPP項(xiàng)目中的爭議
2016年11月27日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，強(qiáng)調(diào)不得以政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等理由違約毀約。政府違約，要依法賠償社會資本的損失。因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要改變政府承諾和合同約定的，要嚴(yán)格依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對企業(yè)和投資人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。對因政府違約等導(dǎo)致企業(yè)和公民財產(chǎn)權(quán)受到損害等情形，進(jìn)一步完善賠償、投訴和救濟(jì)機(jī)制，暢通投訴和救濟(jì)渠道。建立健全政府失信責(zé)任追究制度及責(zé)任倒查機(jī)制。當(dāng)項(xiàng)目遇到爭議時，社會資本一方可以將爭議提交商事仲裁來解決。因此國務(wù)院似乎認(rèn)為PPP的特許經(jīng)營類合同屬于民事合同的性質(zhì)。然而對于這一點(diǎn)，實(shí)踐中依然存在爭議。
2. 司法實(shí)踐中認(rèn)定民事與行政混合并就具體問題加以區(qū)分的傳統(tǒng)思路
從法院實(shí)際裁判規(guī)則中可以看出，法院仍然堅守民事糾紛與行政糾紛的傳統(tǒng)理論界分，認(rèn)為特許經(jīng)營協(xié)議中交織著兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系，特許經(jīng)營合同是兼具民事合同和行政合同性質(zhì)的混合合同——應(yīng)區(qū)分糾紛本身的性質(zhì)，考慮法律關(guān)系的范疇，而不應(yīng)僅僅以協(xié)議的名字或協(xié)議中行政機(jī)關(guān)主體的存在而簡單將爭議的性質(zhì)認(rèn)定為行政爭議。如果僅涉及行政機(jī)關(guān)在特許經(jīng)營中的具體行政行為的糾紛則屬于行政訴訟范疇，如果糾紛本身不涉及具體行政行為，則不屬于行政訴訟范疇。
最高人民法院在北京北方電聯(lián)電力工程有限公司與烏魯木齊市交通運(yùn)輸管理局其他合同糾紛一案【（2014）民二終字第40號】中，支持了上述觀點(diǎn)。最高法院在相關(guān)裁定中認(rèn)為，一審法院認(rèn)為作為當(dāng)事人一方的行政機(jī)關(guān)在合同訂立、解除等方面享有單方優(yōu)越主導(dǎo)地位，合同履行與行政許可緊密關(guān)聯(lián)，協(xié)議不屬于平等主體之間的民事合同，本案屬于行政訴訟的觀點(diǎn)，混淆了協(xié)議履行過程中涉及的行政行為與協(xié)議終止后的回購款支付行為的性質(zhì)，沒有法律依據(jù)。各方當(dāng)事人在回購款的支付問題上，處于平等的法律地位，應(yīng)當(dāng)將此認(rèn)定為民事法律關(guān)系；因此就協(xié)議終止后支付回購款一事不能排除民事法律規(guī)范的運(yùn)用。
3. 區(qū)分民事與行政的關(guān)鍵在于是否與具體行政行為有關(guān)
關(guān)鍵是判斷爭議是否與行政主體行使行政職權(quán)有關(guān)，如果與具體行政行為有關(guān)，則應(yīng)認(rèn)定為行政糾紛。
例如最高人民法院在（2014）民二終字第12號判決中認(rèn)定特許經(jīng)營權(quán)解除行為在性質(zhì)上屬于行政行為，由此產(chǎn)生的糾紛屬于行政糾紛；
在（2015）民申字第256號判中指出，在行政機(jī)關(guān)未明確案涉城市規(guī)劃區(qū)域范圍的情況下，直接認(rèn)定原告所享有特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)域范圍超出人民法院民事裁判的范疇。如果與行政主體具體行政行為無關(guān)，則可認(rèn)定為民事糾紛；
最高人民法院在（2014）民二終字第40號中指出，當(dāng)事人間就回購款支付依據(jù)發(fā)生的爭議不涉及具體行政行為，屬于民事糾紛；
在投資人與政府就賠償問題發(fā)生糾紛時，河南省高級人民法院和廣東省高級人民法院分別在（2015）豫法民一初字第1－1號判決和（2010）粵高法民二終字第43號判決中認(rèn)可了特許經(jīng)營合同的民商事合同性質(zhì)。
是否與行政機(jī)關(guān)的具體行政行為密切相關(guān)也是我國法院判斷行政糾紛與民事糾紛的通常標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者通過大量行政裁判案例實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)：進(jìn)入行政審判庭視野的行政合同，大多具備行政職權(quán)行使的特征。
4. 最高人民法院于2015年發(fā)布司法解釋允許當(dāng)事人基于政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟
相關(guān)各部門發(fā)布的相關(guān)規(guī)范性文件甚至相關(guān)法律征求意見稿，大多規(guī)定的是公用事業(yè)以及基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項(xiàng)目糾紛可以通過民事爭議解決機(jī)制，即允許選擇民事訴訟或商事仲裁方式解決糾紛。然而，2015年4月27日，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條明確規(guī)定當(dāng)事人可就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟[1]，再次使大家關(guān)注特許經(jīng)營協(xié)議的法律性質(zhì)：實(shí)務(wù)界對該條款規(guī)定給PPP項(xiàng)目糾紛解決機(jī)制帶來的影響充滿擔(dān)憂。
鑒于在我國行政訴訟勝訴率極低，這種擔(dān)憂不無道理。不過，盡管2015年該司法解釋出臺，但就該司法解釋在實(shí)踐中的具體適用尚未明朗，實(shí)務(wù)中仍舊存在法院堅持對PPP項(xiàng)目糾紛中的具體爭議區(qū)分民事與行政不同屬性的傳統(tǒng)做法。
四、PPP爭議解決法律風(fēng)險防范的實(shí)務(wù)建議
在結(jié)合以上有關(guān)PPP爭議解決的不確定性風(fēng)險的分析，現(xiàn)行法律框架下， PPP私有投資者在與政府簽訂各類合作協(xié)議時，應(yīng)注意做好以下防范措施：
1. 在協(xié)議的前言部分寫明協(xié)議各方是本著平等、自愿、誠實(shí)守信的原則，在平等民事主體間簽訂的協(xié)議。
2. 對于政府在其義務(wù)履行、解除合同、變更合同條款等方面的違約行為，要明確約定具有可操作性的違約金，并寫明政府對此放棄其行政主體的身份，不得以行使法定行政管理職權(quán)為由拒絕支付相應(yīng)的違約金或賠償守約方的直接損失。
3. 可以寫明協(xié)議的爭議解決應(yīng)提交民商事仲裁，并寫明具體爭議的范圍及選定的仲裁機(jī)構(gòu)。
免責(zé)聲明
本文內(nèi)容僅為提供信息之目的由作者/錦天城律師事務(wù)所制作，不應(yīng)視為廣告、招攬或法律意見。閱讀、傳播本文內(nèi)容不以建立律師－委托人關(guān)系為目的，訂閱我們的文章也不構(gòu)成律師－委托人關(guān)系。本文所包含的信息僅是作為一般性信息提供，作者/錦天城律師事務(wù)所不對本文做日常性維護(hù)、修改或更新，故可能未反映最新的法律發(fā)展。讀者在就自身案件獲得相關(guān)法域內(nèi)執(zhí)業(yè)律師的法律意見之前, 不要為任何目的依賴本文信息。作者/錦天城律師事務(wù)所明確不承擔(dān)因基于對本文任何形式的使用（包括作為或不作為）而產(chǎn)生的一切責(zé)任、損失或損害。
[1] 第十一條：行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。
公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：
（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；
（二）土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；
（三）其他行政協(xié)議。
