股權眾籌是誰家的娃？起名何罪之有？
作者：吳衛明 2015-08-11相傳古時候有個員外，給孩子起名“富貴”，寓意富貴相傳。員外怕別人沾了自家的喜氣兒，敗了財運，若是佃農和小戶人家，給孩子起了富貴之名，都要百般刁難，非要別人家孩子改名才能善罷甘休。員外忽略了一點，誰家的孩子誰起名。
近日，證監會發布了《關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》（證監辦發[2015]44號，以下簡稱“《通知》”）。對于股權眾籌，該《通知》指出：由于其具有“公開、小額、大眾”的特征，涉及社會公眾利益和國家金融安全，必須依法監管。未經國務院證券監督管理機構批準，任何單位和個人不得開展股權眾籌融資活動。
同時，該《通知》還指出：目前，一些市場機構開展的冠以“股權眾籌”名義的活動，是通過互聯網形式進行的非公開股權融資或私募股權投資基金募集行為，不屬于《指導意見》規定的股權眾籌融資范圍。
市場對于證監會通知的解讀不一，有認為這個通知是規范市場的體現，也有觀點認為這個通知不利于股權眾籌行業的發展。吳衛明博士認為，股權眾籌作為一種融資行為，應當納入金融監管。但是，監管的科學性也值得商榷。
一、“股權眾籌”不是一個法律概念
需要說明的是，股權眾籌一詞傳入國內后，一直是一個金融領域的名詞，而并無相應的法律術語與之對應。由于法律界定的空白，股權眾籌應當被劃入私募領域或是公募領域？始終并無定論。2015年7月18日，人民銀行等十部委發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發（(2015)221號，以下簡稱《指導意見》），將股權眾籌首次定義為“通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動”。
然而，我們注意到，《指導意見》僅僅是一個多部門聯合頒發的文件，其效力層次為部門規章級別。如果我們將“股權眾籌”等同于公開發行股票或者等同于股權融資，將其上升為一種民事法律制度，則按照《立法法》第八條的規定：“下列事項只能制定法律：…（八）民事基本制度…。
也就是說，“股權眾籌“作為獨立概念，從金融和商業范疇進入法律和監管范疇，必須有法律的明確依據。如果沒有法律依據，則需要根據股權眾籌的不同體現形式，具體適用”公開發行股票”的法律制度（《公司法》與《證券法》），或者適用“股權”融資的法律制度（《公司法》）。
二、股權眾籌定義需要科學化、法律化
根據我國的金融監管體系，金融監管以相應的金融特別法為基礎，如《證券法》等法律。同時，此類法律中會通過特定的法律條款對國務院金融監管機構進行授權。如證券法第十三條規定：上市公司非公開發行新股，應當符合經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的條件。即屬于此類授權。
在法律規定了大的概念和民事權利的基礎上，金融監管機構有權力予以細化和完善，并依據法律授權進行監管。但是，為了限制監管機構的權力，《立法法》第八十條規定：部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。
如果按照《立法法》的上述規定，將某類行為認定為股權眾籌和排除在股權眾籌之外，就需要法律或者國務院行政法規首先對“股權眾籌”進行明確的界定。
吳衛明博士認為：股權眾籌概念的科學化、法律化，是將股權眾籌納入監管的前提。在“股權眾籌”概念尚未法律化的情況下，將私募的股權融資排除在股權眾籌之外，似乎缺乏依據。
三、商業的歸商業，法律的歸法律
按照上述分析，至少到現在為止，“股權眾籌”僅僅是商業社會中對于具有大眾籌資性質的融資行為的習慣稱法。股權眾籌可能包括公開方式的股權融資，雖然依照現行法律可能構成非法集資；也可能包括非公開方式的股權融資，依照現行法律屬于合法的股權融資。
按照市場的約定俗成，股權眾籌本來就是多家孩子的名稱，只是起了同樣的名字，都叫“富貴”而已。如果把股權眾籌理解為公開小額發行股票，則毫無疑問是證監會的監管范圍。如果將股權眾籌理解為非公開的股權融資，只要人數不突破公司法的限制，似乎并無進一步特殊管制的需要。吳衛明博士認為：十部委對股權眾籌的“公開小額”定義，本意也許是呵護股權眾籌行業發展，不料卻要逼得別家孩子改名；如果這樣，不如界定為“股票眾籌”更為貼切。
最后還是那句話，誰家的孩子誰起名。先看看股權眾籌是誰家的娃，然后再討論起名的對錯。
