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2016年趙春華案的發(fā)生將非法持有槍支罪推到了輿論中心，人們實(shí)在是無法將一個(gè)靠擺攤為生的婦女和非法持槍的罪犯聯(lián)系在一起，這主要在于社會(huì)公眾對(duì)法的期待與司法實(shí)務(wù)對(duì)法的適用之間發(fā)生斷層，兩者之間差距越大，司法裁判結(jié)果就越無法為一般人所接受。而非法持有槍支的司法實(shí)務(wù)中，這種斷層現(xiàn)象并不少見，除了如趙春華般因擺攤求生持有槍支被判刑的，實(shí)務(wù)中還存在大量因個(gè)人愛好，以收藏、娛樂為目的持有槍支的人也被判處刑罰。在無訟網(wǎng)站上以“非法持有槍支”、“收藏”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，最近10年就有近1500多篇判決，筆者最近也在辦理一起涉嫌非法持有槍支的案件，嫌疑人就是一名以收藏槍支為愛好的年輕小伙子，在辦案過程中筆者就深感疑惑，當(dāng)僅以收藏為目的而持有槍支的，其行為就一定達(dá)到觸犯刑法、需要科以刑罰的程度嗎？

筆者于近期就對(duì)該問題進(jìn)行了一定程度的研究，筆者認(rèn)為當(dāng)行為人僅是出自于收藏、娛樂目的而持有槍支的，其行為并未達(dá)到科以刑罰的嚴(yán)重程度，對(duì)該類行為的規(guī)制借助行政法就可以實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的，無需處以刑罰。當(dāng)然這里的槍支是有一定限制的，僅是指那些以壓縮氣體為動(dòng)力的氣槍，而非火槍更不是制式槍支。因?yàn)橹剖綐屩Ш翢o疑問是不得為外部人員所持有的，且制式槍支因其用途需要一般殺傷力均較大，為外部人員持有具有較大的社會(huì)危害性，不存在出罪空間。而火槍一般槍口比動(dòng)能較高，威力較大，也一直是槍支管制嚴(yán)厲打擊的對(duì)象，同樣不存在出罪空間。與上述兩類槍支相比，氣槍的槍口比動(dòng)能大多較低，持有氣槍所導(dǎo)致的社會(huì)危害性較低，且因其形同真實(shí)槍支的外形，是槍支愛好者喜好收藏的對(duì)象。對(duì)于該類行為，因行為人持有槍支目的的特殊性，以及槍支槍口比動(dòng)能較低，社會(huì)危害性較小，所以在理論上存在出罪的可能性，下面筆者將從法益侵害層面、抽象危險(xiǎn)犯的出罪以及對(duì)非法持有槍支的解釋出發(fā)，來探討該問題。

所謂犯罪，是指依據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的危害社會(huì)的行為。從文義解釋出發(fā)，犯罪應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)特征：一是社會(huì)危害性；二是依照法律應(yīng)受刑罰處罰性。亦即，一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，首先要求其行為具備社會(huì)危害性。張明楷老師認(rèn)為，這種社會(huì)危害性就是行為對(duì)法益的侵犯性，即刑法是將損害或者威脅了法益的行為規(guī)定為犯罪。[1]若一個(gè)行為不具備法益侵害性，也就不具備刑罰可罰性。因而，從法益侵害的角度出發(fā)，看“非法持有槍支罪”規(guī)定在分則第二章“危害公共安全罪”中，其所保護(hù)的法益是公共安全，即不特定且多數(shù)人的人身或財(cái)產(chǎn)的安全。

針對(duì)行為人僅以收藏、娛樂為目的持有氣槍的行為，雖然從行政法層面來說，該行為確實(shí)違背公安部關(guān)于槍支管理的規(guī)定，具備行政法上的可罰性；但是從刑法層面來說，以收藏、娛樂為目的持有氣槍的行為不會(huì)對(duì)公共安全有造成侵害的可能性或者危險(xiǎn)性。在有充分的證據(jù)證明行為人僅將氣槍用于收藏、娛樂，沒有任何用于違法犯罪活動(dòng)的可能性之時(shí)，簡(jiǎn)單的以其行為違背槍支管理規(guī)定這一行政法標(biāo)準(zhǔn)，而將行為人的行為納入刑罰范疇，難免與刑法成立犯罪所必需的法益侵害性相違背。因而，從法益侵害角度來說，以收藏娛樂為目的的持有氣槍的行為因不具備法益侵害性，而不具備刑罰可罰性。

從刑法分則條文之規(guī)定可以看出，非法持有槍支罪屬于刑法理論上的危險(xiǎn)犯，且是抽象的危險(xiǎn)犯。所謂危險(xiǎn)犯是指以造成某種危險(xiǎn)狀態(tài)作為犯罪是否既遂標(biāo)志的犯罪，亦行為具備造成法益侵害的危險(xiǎn)或可能性的，即構(gòu)成犯罪既遂。危險(xiǎn)犯進(jìn)一步還可分為抽象的危險(xiǎn)犯與具體的危險(xiǎn)犯，張明楷老師認(rèn)為具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是要在司法上以行為當(dāng)時(shí)的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的緊迫危險(xiǎn)，如破壞交通工具罪中的“足以發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)”，需要根據(jù)當(dāng)時(shí)交通工具被破壞的狀態(tài)、部位來判斷。而抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)不需要司法上的具體判斷，只需要以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)為行為具備發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)即可。[2]非法持有槍支罪只要求行為人實(shí)施了違反槍支管理法規(guī)定的非法持槍行為，就認(rèn)為其行為具備危險(xiǎn)性而構(gòu)成犯罪，這種危險(xiǎn)是在立法之時(shí)就擬制的，而無需在司法上去認(rèn)定，所以非法持槍罪是抽象的危險(xiǎn)犯。[3]但是這并不意味著行為人只要實(shí)施了法律所擬制的具備危險(xiǎn)的行為，就一定構(gòu)成犯罪，因?yàn)榧幢闶欠伤鶖M制的危險(xiǎn)，在實(shí)務(wù)中也需要認(rèn)定確實(shí)存在某種危險(xiǎn)才可成立犯罪，換句話說就是抽象的危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)可以通過反證出罪，即如果確實(shí)沒有危險(xiǎn)，就不成立抽象危險(xiǎn)犯。[4]張明楷老師也指出，雖然抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)無需司法工作人員具體判斷，但是若具體案件中特別情況導(dǎo)致行為根本不具備任何危險(xiǎn)，則不能認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯。如危險(xiǎn)駕駛罪中行為人醉酒后深夜在沒有車輛、行人通行的道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，不可能造成他人傷亡的，不應(yīng)認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪。[5]

從該層面來說，行為人出于收藏、娛樂之目的持有氣槍的，在有充分的證據(jù)證明行為人從未將所持氣槍用于違法犯罪活動(dòng)，之后也無將氣槍用于違法犯罪活動(dòng)之可能性，僅是將氣槍放在家中欣賞、把玩，亦即可證明行為人的行為不僅不具備造成不特定的、多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的危險(xiǎn)，此種情況下，可以認(rèn)為行為人的行為根本不具備任何危險(xiǎn)，也就不具備立法之時(shí)所擬制的危險(xiǎn)，因而，不成立抽象的危險(xiǎn)犯。

持有型犯罪通過將犯罪預(yù)備行為、單純的法益侵害危險(xiǎn)或義務(wù)違反行為納入刑罰處罰范疇，并通過犯罪構(gòu)成之規(guī)定改變刑事證明的內(nèi)容、降低證明要求，進(jìn)而將一些離法益侵害相當(dāng)遙遠(yuǎn)的危險(xiǎn)、甚至僅是經(jīng)過立法者所擬制的單純的規(guī)則的違反，納入處罰范圍，使得持有型犯罪具備預(yù)防功能，這種預(yù)防功能使得該類犯罪在強(qiáng)化社會(huì)保護(hù)、防止行為人逃避刑事追究方面，發(fā)揮著其他類型的犯罪所不具有或者無法比擬的堵截性功能。[6]

但同時(shí)也正是基于持有型犯罪的上述特征，使其實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，勞東燕老師就認(rèn)為持有型犯罪，首先在實(shí)體法層面，其處罰的是一種法益侵害的危險(xiǎn)，且是距離法益侵害相當(dāng)遙遠(yuǎn)的危險(xiǎn)，離對(duì)法益實(shí)際造成損害相對(duì)非常遙遠(yuǎn)，這可能不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大持有型犯罪的處罰范圍。其次在程序法層面，持有型犯罪的成立以一定的法律推定為前提，如非法持有槍支罪就存在對(duì)抽象的危險(xiǎn)的推定，該罪于立法之時(shí)就直接推定違反槍支管理規(guī)定的持槍行為，對(duì)公共安全具備抽象的危險(xiǎn)[7]，這種推定使得法律證明標(biāo)準(zhǔn)降低，但也會(huì)導(dǎo)致持有型犯罪的濫用。因而，為了防止持有型犯罪處罰范圍的無限擴(kuò)大，就需要對(duì)該類犯罪成立的部分要素作出限縮解釋。如非法持有槍支罪中的“持有”就需要進(jìn)行限縮解釋。勞東燕教授就認(rèn)為針對(duì)非法持有槍支罪中的“持有”進(jìn)行限縮解釋，要求“持有”必須滿足以下三個(gè)要求：（1）所依附的先在行為或續(xù)接行為本身必須具備犯罪性；（2）對(duì)特定物品行使控制與支配已達(dá)到合理的時(shí)間，行為人具有在繼續(xù)持有與放棄持有之間進(jìn)行選擇的機(jī)會(huì)；（3）行為人持有特定物品的意圖屬于立法規(guī)制的目的的范圍。[8]

首先，持有型犯罪一般是作為更為嚴(yán)重的犯罪的結(jié)果狀態(tài)或者預(yù)備狀態(tài)而存在，但是因更為嚴(yán)重的犯罪難以證明，為了更好規(guī)制犯罪，退而求其次將持有行為規(guī)定為犯罪來處理。因此，刑法上將持有行為規(guī)定為犯罪，并不是因?yàn)槌钟行袨楸旧頌樾谭ㄋ蝗荩且驗(yàn)槌钟刑囟ǖ奈锲吠馕吨撔袨橹盎蛘咧蟀殡S其他更為嚴(yán)重的犯罪，而又因?yàn)橹盎蛑蟮姆缸餆o法證明，就直接對(duì)持有行為定罪處罰，因此持有型犯罪究其根本不是持有行為本身直接具備法益侵害性，其法益侵害性需要與之前或之后犯罪行為想關(guān)聯(lián)來體現(xiàn)。在這種情況之下，以收藏、娛樂為目的持有氣槍的，因其之前或之后都沒有更為嚴(yán)重的犯罪行為的存在或存在的可能性，持有行為本身并不當(dāng)然具體侵害公共安全的危險(xiǎn)，因此該種“持有”不屬于非法持有槍支罪中的“持有”。

其次，刑法上就特定物品的持有構(gòu)建持有型犯罪，本質(zhì)上是為了打擊更為嚴(yán)重的關(guān)聯(lián)犯罪，因此持有特定物品的“持有之目的”也理應(yīng)與相應(yīng)的更為嚴(yán)重的關(guān)聯(lián)犯罪之目的相聯(lián)系，即持有之目的需要屬于立法規(guī)制的目的的范圍內(nèi)。因而，針對(duì)以收藏、娛樂為目的而持有氣槍的行為，行為人自始至終持槍的目的均僅為自身欣賞、把玩，并無用于違法犯罪活動(dòng)之企圖，而這種主觀上只是自身收藏，并無侵害公共安全、侵害他人人身財(cái)產(chǎn)意圖的持有目的，于根本上就不會(huì)對(duì)刑法所保護(hù)的法益有任何侵害的危險(xiǎn)，即該種持有目的不在立法所規(guī)制的目的范圍，其“持有”不屬于立法規(guī)制范圍內(nèi)的“持有”。

針對(duì)以收藏、娛樂為目的持有氣槍的行為，不管是從法益侵害的角度，還是從危險(xiǎn)犯的出罪視角，抑或是從對(duì)持有型犯罪的限縮解釋角度，都因該類行為本質(zhì)上不會(huì)對(duì)刑法所保護(hù)的法益有任何侵害的危險(xiǎn)或可能性，即不屬于刑法所規(guī)制的對(duì)象，不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，筆者認(rèn)為以收藏、娛樂為目的持有氣槍行為不構(gòu)成犯罪，首先，不意味著該類行為絕對(duì)不構(gòu)成犯罪，若有一定證據(jù)可以證明行為人有將氣槍用于違法犯罪活動(dòng)目的，當(dāng)然可以追究其刑事責(zé)任，不過出自于刑法規(guī)定持有型犯罪之目的，這里的證明標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低，但是較低并不直接意味著無需證明；其次，也不意味著該類行為不違反任何法律規(guī)定，出于維護(hù)社會(huì)生活之安定、社會(huì)秩序之穩(wěn)定以及槍支管理的需要，對(duì)于該類行為完全可以處以行政法上的處罰，而沒有任何障礙，筆者于該篇文章中意思，僅是認(rèn)為對(duì)于這類行為，不需要直接處于嚴(yán)厲程度最高的、刑法上的處罰。