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（一）公司的本質

要厘清董事與公司之間關系首先需要明確公司的本質，對公司本質問題的解答關系到公司法規則的理解。理論上，關于公司的本質問題存有公司契約論、公司社區理論、團體生產理論和公司憲治論等學說，當前，公司契約論已經成為現代公司法的通說。

公司契約論認為，“公司不是一個獨立的實體，而是被解構為公司各參與人之間設定權利和義務關系的明示和默示契約所組成的一個契約網；公司法的主要作用就在于減少這個契約機制的交易成本，其基本特征應當是任意性規范而非強制性規范。[1]”公司契約論強調契約自由，認為公司是一個以股東為中心由一系列主體之間共同組建的的契約網，每個人主體之間形成的契約關系均可能產生“代理”和“交易成本”的問題，如股東對董事的監督成本，董事對股東的忠誠證明成本，公司存在的意義在于減少代理成本，公司所扮演的角色更類似于一種“集市”，在這個“集市”上，各個主體都可以自由交易，較之于各個主體私自交易而言，通過公司這個“集市”交易將極大減少交易成本。因此，公司契約理論認為公司法的規范應當是任意性的，因為經濟交易的自由性，政府不應當制定強制性規范對這種交易進行限制，而公司法存在的作用在于通過制定普遍性的通用規則來減少交易成本，為各個締約主體節省締約成本和時間。

公司契約論奉行股東利益至上原則，其必然忽視公司的社會責任，因此，公司社區論主張將公平和正義納入到公司范疇，將公司視為一個社區，董事在服務股東的過程中必須考慮到所有公司參與人的利益，將公司的社會責任法律化。公司社區理論的缺陷在于董事對各個利益相關者均負有義務或信義義務的情形下，董事將處于一個尷尬境地，當各個主體之間的利益發生沖突時，如何調和或處理這種矛盾，畢竟“一仆難伺二主”。

為平衡公司契約理論和公司社區理論的的極端主義，相對折中的團體生產理論認為，公司具有團隊生產性質，各個參與人均向公司進行了投資，團隊產出需要依靠團隊成員的共同貢獻，這種貢獻是不可分且難以測量的，為了防止團體成員的懈怠和偷懶，需要一個協調機制來平衡團隊成員的利益，董事的作用便在于此。同時，為了防止董事的不當行為，需要對董事進行監督，這個監督者便是股東，股東享有監督權的原因在于股東享有剩余索取權，而剩余索取權和團隊效益成正相關，這種產權安排更具效率。團體生產理論的現實困境在于現實中的董事往往不具有獨立性，當其和實際結合時，該理論更顯空洞。

公司憲治論將公司視為一個類似于共和國的政治實體，如同代議制的政府體系一樣具有嚴謹有效的組織結構和運行程序。公司憲治論主要關注公司的決策過程，希望通過程序正義實現實質正義，由此提出問責原則、協商原則、爭議原則三原則[2]。問責原則針對公司管理層，旨在監督其職權行使。協商原則強調公司決策過程應當經過充分的協商，這種協商要滿足各種程序性規定。爭議原則指股東或董事能夠對其認為與公司利益相違背的決策提出爭議，挑戰其合法性和正當性。

我國公司法頒布之初在于為國企和經濟體制改革提供服務，由于我國公司制度歷史經驗的匱乏，相關規范多移植和借鑒于大陸法系，國有企業較強的行政關系在公司法上呈現出規范上的強制性，股東對公司享有經營上的控制權和董事上的把控權。由于域外制度和規范本土法律土壤的缺乏，相關制度和規范的直接移植在我國呈現異化或缺乏背景依據，伴隨市場經濟的發展，我國公司法的修訂開始遵循契約自由，公司法的強制性規范開始減少，任意性規范也逐步增多，以公司契約為視角去理解股東和董事之間所構建信義治理關系關系也為越來越多的人所重視。較之于單一理論而言，我國公司治理理論逐步呈現多元共治的特點，相關學說和理論對于補全公司所呈現的經濟、文化、社會關系等起到了不同維度的作用。

（二）信義義務的性質

信義義務起源于羅馬法上的“信托遺囑”，在英法法系中，信義義務是一項非常重要的義務，又稱“誠信義務”，它通常被理解為受托人需為委托人或受益人利益行事的一種利他義務，后逐漸演變為信托、合伙、行紀、代理、監護、遺囑等民商事關系中的基礎。信義義務是一種法定義務，其要求受托人誠信行事。之所以將董事的義務定義為信義義務便在于董事被視為是公司的受信人，而信義義務就是對受信人自由裁量權的一種正當限制。由此，便引發了董事義務性質的不同學說，比較典型的學說有信托關系說、代理關系說、委托關系說等。

信托關系說認為，董事在公司中扮演的角色與信托關系中的受托人的角色類似，他們均享有事務管理決策權，能夠掌握公司財產，均需要“受人之托、忠人之事”。當然，董事和信托受托人之間亦存有一些顯著區別，董事不享有公司財產的所有權，而信托受托人享有公司財產所有權。代理關系說將董事義務界定為代理關系，其認為董事就是公司意志的代理人，此時可以適用代理相關的規則，但在公司治理結構下，董事享有的權力明顯大于代理人的代理權。委托關系說認為董事與公司之間是委托關系，我國臺灣地區的《公司法》（2011修正）第192條第3款規定，“公司與董事間之關系，除本法另有規定外，依民法關于委任之規定。”董事系依據約定受公司委托處理事務，從我國《民法典》的規定來看，在委托關系中，受托人的行為后果不一定直接約束委托人和第三人，此時容易引發受托人個人行為和公司行為的區分問題，這必然也將增加交易成本。

“從董事義務的內容來看，董事與受委任人或受托人的確高度相似，委任說或信義說仍有解釋力，也就是說，可以在公司與董事關系中準用委任或信義規則。需要指出的是，董事在處理公司對外關系時，時常以代理人或代表人形式出現，因此，在界定公司與董事關系時，應當同時兼顧關于代理的民法規則。我國法在基礎理論上更接近于大陸法系，將公司與董事的關系歸結為委任關系，在體系上更為合理。”[3]在理解董事信義義務時不能脫離信托義務，雖然信托法上的信托義務與董事信義義務存有差異，但其體現的實質精神是一致的，各個學說均無法完全詮釋所有的公司現象，因此，可以考慮構建以信托所蘊含的信義義務為基礎，綜合委任規則去理解董事對內和對外的職責問題。

（一）董事類型

因董事負有信義義務，故而首先需要明確董事這一概念本身的范圍，董事不僅限于稱謂中帶有“董事”字樣的主體。董事通常包含正式董事、事實董事和影子董事。正式董事是指通過正式任命程序被確定為董事或類似董事的人，事實董事是指其雖未取得正式的任命，但事實上行使董事權力的人。影子董事是英國公司法上的概念，按照英國《公司法》（2006）第251條的規定，影子董事是指為公司董事習慣聽從其指令或命令而為行為之人，也即影子董事并非公司的正式董事，其是躲在正式董事背后的真正掌權者，實際上享有董事權力，正式董事更像是其傀儡，較之于事實董事而言，影子董事通常處于暗處，而事實董事則處于明處，公司均知曉事實董事的存在。實際上，影子董事和實際控制人存有重疊關系，只不過實際控制人控制的范圍不僅限于董事會而已。

（二）董事信義義務的擴張

從公司的內部組織架構中所確定的權力機關來看，董事和監事通常系由公司股東會依據章程選舉或委派產生，董事享有經營權，監事享有監督權，這種權力自然均需要受到信義義務的約束。董事、監事作為公司權力的受托人，雙方之間并未因委托關系的建立而成立勞動關系，但委托關系并不排斥勞動關系，董事與公司在協商一致之情形下仍可與公司締結勞動關系。公司的高級管理人員系由公司董事會聘任產生，其與公司之間是勞動關系，但此類主體也應受信義義務的約束，因高級管理人員系董事會層面下的具體事務執行人，董事通過此種授權程序將自己的權力中一部分授權給此類人，那么相當于高級管理人員事實上行使了部分董事職權，其自然也應負有信義義務。

理論上認為董事對債權人不負有信義義務，原因在于公司獨立人格下，債權人發生行為的對象是公司，這種“內外有別”的法律關系，讓公司內部組織與外部行為相分離。但隨著公司實踐的發展，債權人的利益也需要得到保護，當公司喪失償付能力時，公司的資產減損風險轉移給了債權人，此時，董事對債權人負有義務，但這種義務是否是信義義務則存有爭議。從當前發展來看，學理上似乎對債權人信義義務的問題有所松動，其邏輯在于，相比以打破行為法與組織法內外區分界限的范式來解決債權人保護的思路，最為便捷的路徑是在組織法內部尋找依據，以組織法規則補強行為法之不足。董事對債權人承擔責任并非行為法對公司組織的“穿透”，而是組織法上擔任受托人的信義義務使用的對象范圍的擴張。當公司債權人的地位偏離公司制度安排且無法僅依據行為法而被周延保護時，借助于董事信義義務的擴張，可以進行頗為有效的糾偏。[4]

公司治理機制的另一個問題在于，董事應當為公司服務還是股東，當公司利益與股東利益產生沖突時，董事應當對誰負有信義義務。因公司契約最初屬于經濟法上的概念，主張用經濟學方法分析公司法律問題，其認為公司并非真正的實體，公司系以股東為核心的契約網，因此，董事應當堅持股東利益至上。但在法律概念上，公司被賦予了獨立人格，此時必然要求董事的存在須在公司治理機制的框架下，董事通過其管理職權的合理運營使得公司產生最大化的利潤，股東再從公司這一利益平臺獲得收益。就內部關系而言，董事的一切行為必須服務于公司，以使全體股東獲得收益。就外部關系而言，董事的代表行為后果事實上也歸屬于公司，股東在履行出資義務后，其財產轉為公司財產，公司獨立責任的規定也規避了股東的風險責任，因此，全體股東的回報期待權不能放在第一位，董事應當對公司承擔第一位的信義義務。經濟學上契約概念未注意到公司的獨立人格，因此，為了調和這種矛盾，董事信義義務的服務對象應當是公司，以此以保障全體股東的權益。需要說明的是，雖然董事的產生通常與股東的提名離不開，但這并不意味著董事對個人股東存有信義義務，公司利益被視為全體股東利益的集合，而非股東個人利益，董事信義義務的對象是公司，而公司服務的是整體股東，公司的履職行為也在于公司利益的最大化，因此，董事對個人股東不應負有公司法上的信義義務。

信托語境下受托人的義務主要包含忠實義務和善管注意義務，董事信義義務在本質上是董事的忠實義務，與勤勉義務并列。除此之外，董事通常還被認為負有信息披露義務、被收購時的特別注意義務和善意行權義務等。我國1993年的《公司法》第59條規定，“董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、監事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。”2005年《公司法》修訂時，將該條修改為“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事、監事、高級管理人員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。 ”這一修改的并未實質改變1993年公司法第59條的實質含義，在參考國際慣例的情形下，將董事的義務界定為忠實義務和勤勉義務，同時將該義務的主體擴展至高級管理人員。

同時因理論上和規定上對忠實義務和勤勉義務界定不清，導致司法實踐中法院在裁判適用二種義務時亦存在混亂，法院往往不加區分，而是在裁判文書中一股腦的采取混合使用的方式加以運用。《公司法（草案）》為厘清此二者的界限，在第180條對二種義務進行了區分，其對忠實義務的界定為“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務，不得利用職權謀取不正當利益。”其對勤勉義務的界定為“董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。”

（一）   董事忠實義務

忠實義務又稱避免利益沖突義務，董事要避免個人利益和公司利益之間發生沖突，除非公司同意豁免。忠實義務強調董事要忠誠為公司提供服務，不得以權謀私，以期達到的“一仆不侍二主”狀態。忠實義務是公司利益至上原則的直接要求，通常忠實義務包含要求董事不得自我交易或關聯交易，不得盜用公司的財產，不得剝奪公司商業機會和披露公司秘密，董事需為公司最佳利益決策而不得束縛其自由裁定權，離任后不得泄漏公司秘密等，我國《公司法》第148條對忠實義務的具體情景進行了列舉，基本也在這一框架內。

1.自我交易或關聯交易。

《公司法》第148條4項規定，董事不得與本公司訂立合同或者進行交易，除非章程或者股東會同意。從該規定可以看出，法律并未對自我交易完全禁止，在公司同意豁免董事作為受托人責任的情形下，法律不宜強加董事不得交易，但這并不意味只要公司同意豁免自我交易即可實施，此時，還需考察該交易是否公允是否損害公司利益，對此《公司法解釋五》第1條彌補其不足，在關聯交易損害公司利益的情形下，公司決議程序并不能免除董事的賠償責任。同時第148條4項僅限制了董事本人的交易，而未將與董事存有關聯關系的主體納入交易禁止范疇，此時就需要適用《公司法》第21條和216條4項關于關聯交易定義和關聯交易禁止的規定。

《上市公司章程指引》第97條以列舉方式對上市公司董事忠實義務進行了規定，《公司法（草案）》第183條在結合實踐的情形下，將自我交易和關聯交易的內容進行了合并，厘清了公司法編排的邏輯體系。

2.不得侵害公司的財產

《公司法》第148條1項、2項、3項、6項系關于與公司財產相關的禁止性規定，包含挪用資金、將公司資金以個人或他人名義開立賬戶、將公司資金借貸他人或擅自擔保、接受他人與公司交易的傭金歸為己有。董事作為公司管理權的受托人，其應當依法履行受托人職責，堅持公司利益至上的要求。需要說明的是，董事實施侵害公司財產行為如經公司股東會決議同意，一般也應認定董事違反信義義務，公司依法享有獨立人格，公司財產獨立于股東財產，無論基于公司利益保護還是債權人利益平衡考量，董事均不得實施該損害公司利益之行為。

3.不得盜用剝奪公司商業機會

公司的商業機會屬于公司的資源，董事屬于公司的受托人，無論這種信義是基于委托還是代理，其暗含意思均要求受托人不得謀取私利。但較之于盜用公司財產，商業機會的認定不甚清晰，在實踐中存有難度，董事在獲取商業機會后，應當向公司披露這一機會，但何以認定該機會屬于商業機會而需要披露則難以判定，因此，多數公司會與董事、雇員等訂立競業禁止條款、保密協議等，以期董事不得違背該義務。《公司法》第148條5項規定，董事在未經股東會同意的情形下，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務的，構成忠實義務違反。

在 （2012）蘇商外終字第0050號三立環保設備公司與鄒某等損害公司利益責任糾紛案中，江蘇省高級人民法院認為，認定公司商業機會應當考慮以下幾個方面的因素：一是商業機會與公司經營活動有關聯；二是第三人有給予公司該商業機會的意愿；三是公司對該商業機會有期待利益，沒有拒絕或放棄。這一認定在實踐中極有意義，董事因公司授權而享有經營權力，這種權力下董事獲得了接觸商業機會的機會，從公司利益角度考量，董事應當將該機會交由公司享有。《公司法（草案）》在第184條對謀取公司商業機會進行了專條規定，該條規定“董事、監事、高級管理人員，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會。但是，有下列情形之一的除外:(一)已經向董事會或者股東會報告，并經董事會或者股東會決議;(二)已經向董事會或者股東會報告，但董事會或者股東會明確拒絕該商業機會; (三)根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會。”由此可知，原則上董事不得利用公司的商業機會謀取私利，除非公司明確表示放棄該機會，董事在不損害公司利益的情形下，可以以私人身份利用公司機會。

4.董事離任后的忠實義務

董事在任職期間內，不得違反競業禁止義務，該義務屬于法定競業禁止義務，董事違反該義務則其所得將歸入公司，并負有賠償責任。董事忠實義務所蘊含的誠信理念，對董事離任后的義務仍具約束力，但這種約束力需保持在合理范疇之內，通常董事離任后就不再負有競業禁止義務，除非公司和其達成了競業限制的約定。

就我國而言，董事與公司之間的關系多被界定為委任，按照規定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。在(2017)最高法民再172號公司決議糾紛再審案中，最高人民法院在本院認為部分提出，“公司和董事之間屬于委任關系，在法律和公司章程沒有相反規定的情況下，公司董事辭職一般應于董事辭職書送達公司董事會時發生法律效力。”《上市公司章程指引》第100條3款也持相同觀點，認為除法定最低人數履職外，董事辭職自辭職報告送達董事會時生效。這種任意解除權的賦予在于委任關系中信賴基礎的喪失，如果堅持要求履行必然可能對受托事項產生不利影響。董事在離任后，因其職務的喪失，其對公司不再負有勤勉義務，但其仍然需要對任職期間掌握的公司商業秘密進行保密，除非該信息成為公開信息。而對于商業機會而言，如該商業機會的獲取是因為其擔任公司董事所致，則其應當繼續負有如同在職時的禁止義務。

在恩平市漢邦陶瓷有限公司與劉福來損害公司利益糾紛案[5]中，新豐縣法院認為競業禁止義務是公司董事忠實義務的一部分，董事離任之后，由于已經失去了董事身份，就不再負有競業禁止義務。董事劉福來解除勞動合同關系后，其實際上不再享有董事的權利，也未履行董事職責，亦不參與公司決策經營，即董事職務在事實上已不存在，董事的身份已喪失。至于公司何時召開股東會免去劉福來董事職務或進行變更登記，此為公司股東會程序上的事情。因此，劉福來在解除勞動合同關系后，不具有董事身份。而韶關市中級法院認為，董事職務非聘任產生，其權利義務也非通過勞動合同來約束的，劉福來仍為漢邦公司的董事，其身份是由股東大會選舉產生的，現股東會沒有解聘其董事身份，劉福來也沒有提出辭去董事并經股東大會接受，因此，不能因其解除勞動關系，就無需對漢邦公司履行職責。

（二）勤勉義務

勤勉義務又稱善管注意義務，其要求董事在執行職務時，謹慎小心，勤勉盡責。最低程度的勤勉義務要求董事必須具備履行職責的技能和經驗，董事必須盡職，了解公司的經營狀況，采取必要措施履行職務，同時董事必須盡到謹慎注義務，避免風險。我國《公司法》第147條一并規定了勤勉義務和忠實義務，但對勤勉義務的具體內容并規定，這就容易造成勤勉義務認定標準的模糊，勤勉義務之所以比忠實義務更難認定在于忠實義務在《公司法》第148條進行了明確列舉，其通常要求董事不得實施某種行為，因此董事違反義務時一般呈現作為狀態，這位舉證方向和標準提供指引。理論上，關于董事勤勉義務的判斷標準觀點不一，有主觀判斷標準、客觀判斷標準（善良管理人標準）、以客觀標準為主和特別約定為輔的判斷標準，以及是否要引入商業判斷規則等。實踐中，裁判者多采客觀判斷標準或以客觀判斷標準為主進行司法裁判，該標準要求董事在處理公司事務的過程中，其應盡到類似人處理該問題時應盡勤勉義務的標準。

董事行為約束機制在防范董事不當行為的同時，可能打擊董事履行職務的積極性，商業活動本身具備風險和機遇，董事應當合理運用這種機會，如因約束機制本身問題導致董事畏手畏腳，這對公司利益也是一種損害，因此需要對董事的合理商業行為設定一些保護機制，由此，美國法院在長期的司法實踐中逐步概括出了一項規則。商事判斷規則是美國董事義務審查的重要準則，根據布萊克法律詞典的解釋，其是豁免管理者在公司業務方面的責任的一個規則，董事在作出經營決策前，應當盡到一個理性主體在相似處境下應盡的謹慎注意義務，誠實且有正當的理由相信決策符合公司最佳利益。商事判斷規則在就解決董事是否違反信義義務的問題上，具有重要的指導作用，我國法律并未正式引入商事判斷規則，但在司法實踐中，已有部分案例借鑒該規則，就其適用空間和尺度問題還需進一步把握，以免造成“事后諸葛亮”的問題。

（三）收購時的特別義務

收購時的特別義務系指在目標公司面臨收購時，目標公司董事不得因個人利益而選擇拒絕收購或接受收購抑或采取反收購措施，董事在面臨目標公司收購時，應當將公司的最佳利益放在首位。通常董事的管理身份意味著其對公司享有一定的權力，當出現收購者時，目標公司董事的管理權力就可能被剝奪，董事基于自身利益考慮就可能拒絕收購要約或采取反收購措施，公司董事內部也可能因為利益紛爭而誘發道德風險，最終勢必損害公司利益。《上市公司收購管理辦法》《上市公司信息披露管理辦法》等規章對董事在面臨收購交易時的義務進行了較為全面的說明。《上市公司信息披露管理辦法》第8條規定，“被收購公司的董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務，應當公平對待收購本公司的所有收購人。被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應當有利于維護公司及其股東的利益，不得濫用職權對收購設置不適當的障礙，不得利用公司資源向收購人提供任何形式的財務資助，不得損害公司及其股東的合法權益。”《上市公司信息披露管理辦法》第32條和34條的規定，目標公司董事會應當對收購人的主體資格、資信情況及收購意圖進行調查分析，對股東是否接受要約提出建議，并聘請獨立財務顧問提出專業意見在要約收購期間不得辭職。同時，還應當按照《上市公司信息披露管理辦法》的規定，全面和持續進行信息披露。

（四）董事的信息披露義務

董事的信息披露義務主要體現在董事需要事先向股東披露足夠的經營信息，以期股東能夠通過這些信息參與公司決策。在上市公司層面，該披露義務體現最為明顯，在證券市場下，投資者較之于職業經理人和董事，其不能獲得足夠的信息判斷公司的實際情況，這種信息上的不對稱容易引發對投資人利益的損害，因此證券市場需要一種穩定的風險控制機制來約束董事和職業經理人的行為，這種機制就表現在強制的信息披露義務，董事在上市公司中承擔著法定的信息披露義務，且這種披露必須真實、準確、完整、及時，不得存有虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏，新修訂的《證券法》（2019）在第五章對“信息披露”的義務做了專章規定，也表明立法上信息披露義務的重要程度。

除內部董事外，獨立董事也負有較為嚴苛的信息披露義務，獨立董事制度最早發端于美國，因美國公司為單一治理結構，公司并無監事會，為防止管理層權力的濫用，因此需要從外部引入成員監督管理層，以形成制約。我國證監會于2001年頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，該意見在上市公司層面正式引入獨立董事制度，獨立董事獨立履職不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響，我國獨立董事較之于美國在職責定位存有差異，其設立目的在于保護中小股東之利益。在康美藥業虛假陳述糾紛案[6]中，康美藥業披露的財報中存在虛增營業收入、貨幣資金等情況，經專業機構評估，扣除系統風險后投資者實際損失為24.59億元。按照證券法之規定，上市公司存在信披虛假時，上市公司的董監高需要承擔連帶賠償責任，在以往的司法實踐中，法院通常會考慮到董事的主觀過錯和在違法行為中所起作用的大小判決承擔董事承擔責任，而獨立董事因不直接參與公司經營管理，往往被判決不承擔責任或承擔小比例的補充責任，而康美藥業虛假陳述案打破了這一認定規則，判決獨立董事在損失的圍內承擔連帶賠償責任。

法律雖然未對獨立董事責任承擔作出區別于內部董事的規定，但司法實踐中仍注意到了獨立董事和內部董事的區別，在眾和股份虛假陳述案[7]中，福州中院認為，“獨立董事不同于公司內部董事，其作為公司外部人士及兼職人員，未參與公司的日常經營管理，其主要通過參加董事會會議對相關議案進行審議的方式參與公司治理，其主要職責在于強化公司內部監督。基于獨立董事的以上職能定位、工作時間、工作方式以及信息獲取的先天性不足考慮，其往往不可能全方位地掌握公司經營信息，因此主觀上不具有信息造假和虛假陳述的主觀惡意，其主觀過錯僅體現在未對公司相關信息盡到審慎地調查核實義務，故其與公司不存在侵權的共同意思聯絡，其承擔責任的方式不宜認定為連帶責任。其次，在認定獨立董事責任時，既要注重保護中小投資者利益，同時也應對獨立董事的責任加以限制，以使其責任與主觀過錯程度相適應，以求公平合理，如此才能保障證券市場的健康發展。”康美藥業虛假陳述糾紛案中法院也注意到了獨立董事和內部董事的職能差別，但其將獨立董事的責任由補充上升到連帶，由此引發了獨立董事薪酬和風險的巨大落差，掀起引發了我國證券市場獨立董事的“辭職潮”，好在今年出臺的《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》和《上市公司獨立董事規則》對獨立董事過錯認定和免責減責認定提供了方向。