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2019年11月14日，最高院公布了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱“《九民紀(jì)要》”），根據(jù)其第5條的精神，股東與公司約定由公司回購股權(quán)的對賭協(xié)議不因此而無效，但應(yīng)將完成減資程序作為回購的前提。據(jù)此，投資人通過與公司對賭并定向減資退出投資的路徑得到了最高司法機(jī)關(guān)的肯定，投資實(shí)踐中，也有著大量需要與目標(biāo)公司對賭的現(xiàn)實(shí)需求。但實(shí)際上，“與公司對賭”這一路徑仍然存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，原因之一在于目標(biāo)公司定向減資股東會決議的效力在司法實(shí)務(wù)中存在的爭議。

我國《公司法》第43條第2款規(guī)定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”這一規(guī)定確立了公司增減資決議的“資本特別多數(shù)決”原則，但近年來，司法實(shí)務(wù)中屢屢出現(xiàn)異議股東起訴要求確認(rèn)經(jīng)“資本特別多數(shù)決”的減資決議無效的案件，而法院在處理該類案件時(shí)亦出現(xiàn)兩種不同的裁判思路。

（一）部分法院認(rèn)為經(jīng)“資本特別多數(shù)決”的定向減資協(xié)議有效

（1）  姜丹青案。青島中院 (2015)青民二商終字第795號“姜丹青與青島弘信恒遠(yuǎn)地產(chǎn)有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛案”中，姜丹青因貪污弘信恒遠(yuǎn)公司的資金被刑事追責(zé)，公司以已配合檢察院扣押并上繳姜丹青等犯罪所得為由作出減資決議，以姜丹青初始出資價(jià)格為基礎(chǔ)減少其在公司中的股權(quán)比例，使姜丹青股權(quán)從26.39%降至19.36%。姜丹青此前對減資方案提出反對意見，之后以減資決議應(yīng)經(jīng)全體股東一致同意提起決議無效之訴。一、二審法院均認(rèn)為，減資存在合法事由，且已通過三分之二以上股東表決通過，減資決議應(yīng)經(jīng)全體股東同意缺乏依據(jù)，判決駁回了姜丹青的訴請。

（2）  胡黎明案。杭州市余杭法院(2017)浙0110民初9063號“胡黎明等訴杭州和睦儲運(yùn)有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛案”中，和睦儲運(yùn)公司章程規(guī)定減資和修改公司章程須經(jīng)過三分之二以上表決權(quán)股東通過。經(jīng)兩次減資，胡黎明股權(quán)從15%減少到1.28%。胡黎明對兩次減資均表示反對，訴請確認(rèn)決議無效。一審法院認(rèn)為，案涉減資決議的表決符合公司章程關(guān)于減資須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)股東通過的規(guī)定，合法有效，駁回了胡黎明的訴請。

（二）部分法院認(rèn)為定向減資須經(jīng)全體股東一致同意

（1）  華宏偉案。上海一中院(2018)滬01民終11780號“華宏偉與上海圣甲蟲電子商務(wù)有限公司公司決議糾紛上訴案”中，華宏偉與某公司均為圣甲蟲公司的股東，2018年圣甲蟲公司作出經(jīng)三分之二以上表決權(quán)股東通過的定向減資決議，某公司減少相應(yīng)的出資，圣甲蟲公司向其返還部分投資款。華宏偉遂起訴請求法院判決決議中作出圣甲蟲公司減資的內(nèi)容不成立，并請求判決決議中同意返還投資款的內(nèi)容無效。

一審法院認(rèn)為，《公司法》第43條第2款并未區(qū)分是否按照股東持股比例進(jìn)行減資的情形，因此，華宏偉關(guān)于涉案臨時(shí)股東會關(guān)于同意某公司減少注冊資本的決議應(yīng)取得全體股東一致同意的主張不符合法律規(guī)定，一審法院不予采納。

華宏偉上訴后，上海一中院二審認(rèn)為：《公司法》第43條第2款的“減少注冊資本”應(yīng)當(dāng)僅僅指公司注冊資本的減少，而非涵蓋減資后股權(quán)在各股東之間的分配。股權(quán)是股東享受公司權(quán)益、承擔(dān)義務(wù)的基礎(chǔ)，由于減資存在同比減資和不同比減資兩種情況，不同比減資會直接突破公司設(shè)立時(shí)的股權(quán)分配情況，如只需經(jīng)過三分之二以上表決權(quán)的股東通過即可作出不同比減資決議，實(shí)際上是以多數(shù)決形式改變公司設(shè)立時(shí)經(jīng)發(fā)起人一致所形成的股權(quán)架構(gòu)，故對于不同比減資，在全體股東或者公司章程另有約定除外，應(yīng)當(dāng)由全體股東一致同意。

（2）  陳玉和案。無錫中院（2017）蘇02民終1313號“陳玉和與江陰聯(lián)通實(shí)業(yè)公司決議效力確認(rèn)糾紛案”中，陳玉和與其他6名自然人、法人為聯(lián)通公司股東，聯(lián)通公司分兩次不同比例定向減資，使股東由7名減少至3名，為此陳玉和提起訴訟請求確認(rèn)股東會決議無效。

該案兩審法院均認(rèn)為，不同比減資損害了異議股東在同股同權(quán)原則下的資產(chǎn)收益權(quán)利，減少注冊資本與減資在股東間分配屬不同事項(xiàng)，不同比減資涉及對股東先前一致決確定的公司股權(quán)架構(gòu)調(diào)整，應(yīng)由全體股東一致同意。二審法院進(jìn)一步指出，公司法第42條第2款規(guī)定的“減少注冊資本”僅指減少注冊資本，而并不涵括減資數(shù)額在股東之間的分配。由于減資存在同比減資和不同比減資兩種情況，不同比減資會直接突破公司設(shè)立時(shí)的股權(quán)分配情況，若只要三分之二以上表決權(quán)的股東通過，實(shí)際上是以多數(shù)決的形式改變公司設(shè)立時(shí)經(jīng)發(fā)起人一致所形成的股權(quán)架構(gòu)，故對于不同比減資，應(yīng)由全體股東一致同意，除非全體股東另有約定。鑒于該案的特殊性，二審法院還認(rèn)為各股東不同比例減資后導(dǎo)致陳玉和的股權(quán)比例增加，在公司虧損狀態(tài)下，增加了陳玉和作為股東所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，損害了陳玉和的利益。

（3）  黃詠梅案。鎮(zhèn)江經(jīng)開法院(2019)蘇1191民初3570號“黃詠梅與鎮(zhèn)江恒馳科技有限公司公司決議效力確認(rèn)糾紛”中，恒馳公司在未通知黃詠梅的情況下召開股東會，決議另一股東退出對恒馳公司的投資2500萬元，同時(shí)恒馳公司相應(yīng)減少注冊資本1000萬元，黃詠梅知悉后起訴至法院要求確認(rèn)決議內(nèi)容無效。法院經(jīng)審理認(rèn)為，恒馳公司章程有特別規(guī)定，涉及金額人民幣100萬元以上的重大事項(xiàng)決策均應(yīng)經(jīng)全體股東一致同意。被告恒馳公司的大股東利用持股優(yōu)勢，在不通知黃詠梅參會表決的情況下，以多數(shù)決形式強(qiáng)行通過不同比減資的決議，違反了公司章程的規(guī)定，不僅直接剝奪了黃詠梅作為小股東的知情權(quán)和參與重大事項(xiàng)決策權(quán)等程序性權(quán)利，而且損害了黃詠梅作為股東的實(shí)質(zhì)性利益。

（三）裁判思路簡析

在我國《公司法》對減資制度規(guī)定得比較概括，對減資類型未作區(qū)分、減資的方式和條件未作規(guī)定的大背景下，法院對定向減資決議的效力進(jìn)行司法審查時(shí)的裁判思路存在較大的不確定性。但是應(yīng)當(dāng)看到，對定向減資決議投反對票的異議股東，往往是因?yàn)槠涑止杀壤蛟摏Q議而被動發(fā)生變化，其股東權(quán)益受到較大的影響。如果對定向減資決議采取三分之二以上的“資本特別多數(shù)決”，則絕對控股股東甚至可以做到以定向減資決議的方式使自身或其他小股東從目標(biāo)公司直接退出，因此，對于以股東會決議形式作出的定向減資決議，應(yīng)當(dāng)設(shè)置更為嚴(yán)格的通過條件。

此外，上述檢索到的相關(guān)判例，雖然均為基層法院或中級法院審理的案件，但華宏偉案主審法官后來將判決思路投稿至“全國法院系統(tǒng)2019年度優(yōu)秀案例分析評選”活動，獲最高院評選的二等獎；陳玉和案則被編入了最高院中國應(yīng)用法學(xué)研究所主編的案例系列叢書《人民法院案例選》2018年第1輯，而此兩案中，主審法院的觀點(diǎn)均為定向減資決議須經(jīng)全體股東一致通過。

在《九民紀(jì)要》發(fā)布之前，法院認(rèn)定對賭協(xié)議有效基本限于投資方與目標(biāo)公司其他股東之間的對賭約定，對投資方與目標(biāo)公司之間的對賭約定的效力則主要持否定態(tài)度。而《九民紀(jì)要》對投資方與目標(biāo)公司之間的對賭協(xié)議的效力認(rèn)可，但在與目標(biāo)公司對賭失敗的情況下，投資方要求目標(biāo)公司回購股權(quán)的，必須先減資后回購，如果履行了減資程序，法院可以支持投資方要求目標(biāo)公司回購股權(quán)的請求，否則不予以支持。實(shí)際上，《九民紀(jì)要》此處所稱的減資程序，就是一種定向減資。

根據(jù)最高院民二庭主編的《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》的觀點(diǎn)，之所以設(shè)定先減資后回購的條件是考慮到在處理公司股東與公司債權(quán)人之間的關(guān)系時(shí)，首先應(yīng)該保護(hù)公司債權(quán)人的利益，而不是股東的利益。通過將減資程序作為前置條件，在公司債權(quán)人的利益得到了保護(hù)之后，作為公司股東的投資方請求目標(biāo)公司回購其股份的請求才具有正當(dāng)性，才能得到人民法院的支持。但是，如果從邏輯上分析《九民紀(jì)要》的這一規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)，因履行對賭協(xié)議導(dǎo)致的股權(quán)回購是減資的原因，而減資又是回購的前置條件，則“先減資再回購”將構(gòu)成一個死循環(huán)：如果未完成減資程序，則不得回購股權(quán)；如果已完成減資程序，則標(biāo)的股權(quán)已被注銷，回購的標(biāo)的此時(shí)已不復(fù)存在。

但如果忽略掉《九民紀(jì)要》的這一邏輯問題，結(jié)合本文所梳理的司法實(shí)踐關(guān)于定向減資決議效力的司法觀點(diǎn)，我們對投資人簽署“與公司對賭”的對賭協(xié)議提出如下法律建議：

（1）“與公司對賭”并定向減資并不是投資人退出投資的良好選擇

雖然 《九民紀(jì)要》認(rèn)可了與公司對賭的相關(guān)協(xié)議的效力，但從前文所列案例可以看出，司法實(shí)踐中可能會要求投資人以定向減資方式退出的決議須經(jīng)全體股東一致通過，同時(shí)在履行減資程序時(shí)又會遭遇公司債權(quán)人的考驗(yàn)，任何一關(guān)都可能會導(dǎo)致退出失敗。因此，投資人選擇與目標(biāo)公司股東對賭仍然是更好的選擇，與公司對賭只能作為備選方案。

（2）如必須以定向減資方式退出，應(yīng)該在對賭協(xié)議和公司章程中對股東投票等作出事先安排

選擇與公司對賭并以定向減資方式退出時(shí)，如有股東對此投反對票，則有可能會導(dǎo)致退出失敗。因此，建議在對賭協(xié)議中明確約定，目標(biāo)公司全體股東對此表示事先同意且不可撤回，并附上相應(yīng)的股東會決議以及減資流程安排；同時(shí)應(yīng)當(dāng)約定，若目標(biāo)公司后續(xù)存在其他融資，目標(biāo)公司及其他股東應(yīng)當(dāng)對后續(xù)投資人提示該約定，并取得后續(xù)投資人對該約定的認(rèn)可。

此外，亦可事先在目標(biāo)公司章程中對此事項(xiàng)作出相關(guān)安排，如控股股東、實(shí)際控制人、其他股東的一致行動，或就此事項(xiàng)約定全體股東不按持股比例行使表決權(quán)等設(shè)計(jì)，確保未來的減資事宜能在股東會上獲得合法通過，減少爭議可能。

（3）就減資款項(xiàng)的支付要求其他股東提供擔(dān)保

如果選擇與公司對賭，為確保減資款項(xiàng)順利支付，通常可約定其他股東尤其是控股股東、實(shí)際控制人為該債務(wù)提供不可撤銷的連帶責(zé)任保證。

（4）要求目標(biāo)公司嚴(yán)格履行《公司法》規(guī)定的減資程序

根據(jù)《九民紀(jì)要》的規(guī)定，在“與公司對賭”的協(xié)議中，履行合法的減資程序是公司回購股權(quán)的前置條件，包括通知債權(quán)人（含擔(dān)保權(quán)人）、履行公告程序等。關(guān)于通知債權(quán)人的具體內(nèi)容，法律未作進(jìn)一步明確，但為了保障債權(quán)人的知情權(quán)，減少訴訟風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)將公司減資的金額、股東股權(quán)比例的變化、投資人因此獲得的財(cái)產(chǎn)數(shù)額等信息通知債權(quán)人。