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私募驛站結(jié)合最新募集相關(guān)法律法規(guī)，對私募基金募集相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了全面梳理，接上篇[募集篇（七）| 私募基金募集相關(guān)規(guī)定（上）][募集篇（八）| 私募基金募集相關(guān)規(guī)定（中）]，現(xiàn)將第五部分至第九部分整理如下。

本章是關(guān)于風(fēng)險揭示義務(wù)及基金簽署合同過程中募集機(jī)構(gòu)需履行的義務(wù)，需要注意的是，根據(jù)《募集行為辦法》第三十二條，私募基金投資者屬于以下情形的，可以不適用上文所述特定對象確認(rèn)程序、風(fēng)險評級以及本章所列規(guī)定：

①社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金；

②依法設(shè)立并在中國基金業(yè)協(xié)會備案的私募基金產(chǎn)品；

③受國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的金融產(chǎn)品；

④投資于所管理私募基金的管理人及其從業(yè)人員；

⑤法律法規(guī)、中國證監(jiān)會和中國基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他投資者。

投資者為專業(yè)投資機(jī)構(gòu)的，可不適用投資冷靜期、投資回訪以及特別解除權(quán)相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《募集行為辦法》第二十六條，在投資者簽署基金合同之前，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向投資者說明有關(guān)法律法規(guī)，說明投資冷靜期、回訪確認(rèn)等程序性安排以及投資者的相關(guān)權(quán)利，重點揭示私募基金風(fēng)險，并與投資者簽署風(fēng)險揭示書。

風(fēng)險揭示書的內(nèi)容包括但不限于：

①私募基金的特殊風(fēng)險，包括基金合同與中國基金業(yè)協(xié)會合同指引不一致所涉風(fēng)險、基金未托管所涉風(fēng)險、基金委托募集所涉風(fēng)險、外包事項所涉風(fēng)險、聘請投資顧問所涉風(fēng)險、未在中國基金業(yè)協(xié)會登記備案的風(fēng)險等；

②私募基金的一般風(fēng)險，包括資金損失風(fēng)險、基金運營風(fēng)險、流動性風(fēng)險、募集失敗風(fēng)險、投資標(biāo)的的風(fēng)險、稅收風(fēng)險等；

③投資者對基金合同中投資者權(quán)益相關(guān)重要條款的逐項確認(rèn)，包括當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、費用及稅收、糾紛解決方式等。

具體可參見中基協(xié)發(fā)布的《私募投資基金風(fēng)險揭示書內(nèi)容與格式指引》。

2.1簽署前的審慎核查義務(wù)

根據(jù)《募集行為辦法》第二十七條，在完成私募基金風(fēng)險揭示后，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求投資者提供必要的資產(chǎn)證明文件或收入證明?！秱浒钢敢返谖鍡l同樣強(qiáng)調(diào)了對投資者出資能力核驗的要求。

募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)合理審慎地審查投資者是否符合私募基金合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，依法履行反洗錢義務(wù)，并確保單只私募基金的投資者人數(shù)累計不得超過《證券投資基金法》《公司法》《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。合格投資者標(biāo)準(zhǔn)具體詳見上文內(nèi)容。

《募集行為辦法》第九條強(qiáng)調(diào)，任何機(jī)構(gòu)和個人不得為規(guī)避合格投資者標(biāo)準(zhǔn)，募集以私募基金份額或其收益權(quán)為投資標(biāo)的的金融產(chǎn)品，或者將私募基金份額或其收益權(quán)進(jìn)行非法拆分轉(zhuǎn)讓，變相突破合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確保投資者已知悉私募基金轉(zhuǎn)讓的條件。

投資者應(yīng)當(dāng)以書面方式承諾其為自己購買私募基金，任何機(jī)構(gòu)和個人不得以非法拆分轉(zhuǎn)讓為目的購買私募基金。

2.2基金合同內(nèi)容規(guī)范指引

為規(guī)范基金合同內(nèi)容，中基協(xié)發(fā)布了《私募基金合同指引1-3號》，其中包含了契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引、公司章程必備條款指引、合伙協(xié)議必備條款指引等詳盡的指引內(nèi)容，考慮其規(guī)定較為細(xì)致繁雜，礙于篇幅原因本文暫不展開，私募驛站將在后續(xù)另行撰文分析。

2.3簽署后投資冷靜期設(shè)置

為保障投資者利益，《募集行為辦法》第二十九條設(shè)置了投資冷靜期制度，規(guī)定基金合同應(yīng)當(dāng)約定給投資者設(shè)置不少于24小時的投資冷靜期，基金募集機(jī)構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)不得主動聯(lián)系投資者。

私募股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金的基金合同可以約定投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者繳納認(rèn)購基金的款項后起算，也可以另行約定。

2.4冷靜期后回訪制度

根據(jù)《募集行為辦法》第三十條，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投資冷靜期滿后，指令本機(jī)構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當(dāng)方式進(jìn)行投資回訪?；卦L過程不得出現(xiàn)誘導(dǎo)性陳述。募集機(jī)構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)進(jìn)行的回訪確認(rèn)無效。

回訪應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：

①確認(rèn)受訪人是否為投資者本人或機(jī)構(gòu)；

②確認(rèn)投資者是否為自己購買了該基金產(chǎn)品以及投資者是否按照要求親筆簽名或蓋章；

③確認(rèn)投資者是否已經(jīng)閱讀并理解基金合同和風(fēng)險揭示的內(nèi)容；

④確認(rèn)投資者的風(fēng)險識別能力及風(fēng)險承擔(dān)能力是否與所投資的私募基金產(chǎn)品相匹配；

⑤確認(rèn)投資者是否知悉投資者承擔(dān)的主要費用及費率，投資者的重要權(quán)利、私募基金信息披露的內(nèi)容、方式及頻率；

⑥確認(rèn)投資者是否知悉未來可能承擔(dān)投資損失；

⑦確認(rèn)投資者是否知悉投資冷靜期的起算時間、期間以及享有的權(quán)利；

⑧確認(rèn)投資者是否知悉糾紛解決安排。

2.5特別解除權(quán)

根據(jù)《募集行為辦法》第三十一條，基金合同應(yīng)當(dāng)約定，投資者在募集機(jī)構(gòu)回訪確認(rèn)成功前有權(quán)解除基金合同。出現(xiàn)前述情形時，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按合同約定及時退還投資者的全部認(rèn)購款項。

未經(jīng)回訪確認(rèn)成功，投資者繳納的認(rèn)購基金款項不得由募集賬戶劃轉(zhuǎn)到基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶，管理人不得投資運作投資者繳納的認(rèn)購基金款項。

根據(jù)《募集行為辦法》第十二條，基金募集機(jī)構(gòu)或相關(guān)合同約定的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)開立私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶，用于統(tǒng)一歸集私募基金募集結(jié)算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項及分配基金清算后的剩余基金財產(chǎn)等，確保資金原路返還。

私募基金募集結(jié)算資金是指由基金募集機(jī)構(gòu)歸集的，在投資者資金賬戶與私募基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之間劃轉(zhuǎn)的往來資金。募集結(jié)算資金從投資者資金賬戶劃出，到達(dá)私募基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶之前，屬于投資者的合法財產(chǎn)。

根據(jù)《募集行為辦法》第十四條，涉及私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶開立，使用的機(jī)構(gòu)不得將私募基金募集結(jié)算資金歸入其自有財產(chǎn)。禁止任何單位或者個人以任何形式挪用私募基金募集結(jié)算資金。管理人、基金銷售機(jī)構(gòu)、基金銷售支付機(jī)構(gòu)或者基金份額登記機(jī)構(gòu)破產(chǎn)或者清算時，私募基金募集結(jié)算資金不屬于其破產(chǎn)財產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。

根據(jù)《募集行為辦法》第十三條，基金募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議，明確對私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶的控制權(quán)、責(zé)任劃分及保障資金劃轉(zhuǎn)安全的條款。監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)和賬戶監(jiān)督協(xié)議的約定，對募集結(jié)算資金專用賬戶實施有效監(jiān)督，承擔(dān)保障私募基金募集結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)安全的連帶責(zé)任。

取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)，可以在同一私募基金的募集過程中同時作為募集機(jī)構(gòu)與監(jiān)督機(jī)構(gòu)。符合前述情形的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立完備的防火墻制度，防范利益沖突。

上述監(jiān)督機(jī)構(gòu)，指中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司以及協(xié)會規(guī)定的其他機(jī)構(gòu)。監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)成為協(xié)會的會員。

管理人應(yīng)當(dāng)向協(xié)會報送私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶及其監(jiān)督機(jī)構(gòu)信息。

根據(jù)《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》（以下稱“《涉稅盡調(diào)辦法》”）第三條、第四條的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的原則，針對不同類型賬戶，按照本辦法規(guī)定，了解賬戶持有人或者有關(guān)控制人的稅收居民身份，識別非居民金融賬戶，收集并報送賬戶相關(guān)信息。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立完整的非居民金融賬戶盡職調(diào)查管理制度，設(shè)計合理的業(yè)務(wù)流程和操作規(guī)范，并定期對本辦法執(zhí)行落實情況進(jìn)行評估，妥善保管盡職調(diào)查過程中收集的資料，嚴(yán)格進(jìn)行信息保密。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對其分支機(jī)構(gòu)執(zhí)行本辦法規(guī)定的盡職調(diào)查工作作出統(tǒng)一要求并進(jìn)行監(jiān)督管理。

同時根據(jù)《涉稅盡調(diào)辦法》第六條的規(guī)定，私募投資基金等以投資、再投資或者買賣金融資產(chǎn)為目的而設(shè)立的投資實體屬于上述金融機(jī)構(gòu)的范疇，應(yīng)當(dāng)依規(guī)履行涉稅盡調(diào)義務(wù)?！渡娑惐M調(diào)辦法》對于個人賬戶及機(jī)構(gòu)賬戶涉稅盡調(diào)的具體方式、調(diào)查內(nèi)容等都做了詳細(xì)的規(guī)定，礙于篇幅所限，本文暫不詳細(xì)展開。

《募集行為辦法》第六條明確規(guī)定了募集機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)，因此，雖然目前的法律法規(guī)體系中并未明確私募基金募集機(jī)構(gòu)反洗錢義務(wù)的具體內(nèi)涵以及提供操作指引，但各募集機(jī)構(gòu)仍然可以參考《中華人民共和國反洗錢法》《金融機(jī)構(gòu)反洗錢規(guī)定》《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》以及中基協(xié)發(fā)布的《證券公司反洗錢工作指引》《基金管理公司反洗錢工作指引》自覺履行反洗錢義務(wù)。其中，《基金管理公司反洗錢工作指引》從反洗錢義務(wù)的基本要求、客戶身份識別和風(fēng)險等級劃分、大額交易和可疑交易報告、資料保存和信息保密、培訓(xùn)與宣傳等方面具有系統(tǒng)的整理了反洗錢義務(wù)的履行要求，具有重要的參考價值。

《監(jiān)管條例》第四十九條規(guī)定，未向投資者充分揭示投資風(fēng)險，并誤導(dǎo)其投資與其風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力不匹配的私募基金產(chǎn)品的，給予警告或者通報批評，并處10萬元以上30萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令其停止私募基金業(yè)務(wù)活動并予以公告。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告或者通報批評，并處3萬元以上10萬元以下的罰款。

根據(jù)《募集行為辦法》第六章的規(guī)定，中基協(xié)可以按照相關(guān)自律規(guī)則，對會員及登記機(jī)構(gòu)的私募基金募集行為合規(guī)性進(jìn)行定期或不定期的現(xiàn)場和非現(xiàn)場自律檢查，會員及登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以配合。針對不同的違規(guī)募集行為，中基協(xié)可能采取要求限期改正、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、暫停受理或辦理相關(guān)業(yè)務(wù)、撤銷管理人登記等紀(jì)律處分；對相關(guān)工作人員采取要求參加強(qiáng)制培訓(xùn)、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、認(rèn)定為不適當(dāng)人選、暫?；饛臉I(yè)資格、取消基金從業(yè)資格等紀(jì)律處分措施。

同時規(guī)定，募集機(jī)構(gòu)在一年之內(nèi)兩次被采取談話提醒、書面警示、要求限期改正等紀(jì)律處分的，中基協(xié)可對其采取加入黑名單、公開譴責(zé)等紀(jì)律處分；在兩年之內(nèi)兩次被采取加入黑名單、公開譴責(zé)等紀(jì)律處分的，中基協(xié)可以采取撤銷管理人登記等紀(jì)律處分，并移送中國證監(jiān)會處理。

《適當(dāng)性管理辦法》第三十七條至第四十二條規(guī)定，經(jīng)營機(jī)構(gòu)違反辦法規(guī)定的，中國證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)可以對經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，采取責(zé)令改正、監(jiān)管談話、出具警示函、采取監(jiān)督管理措施、警告罰款、市場禁入等監(jiān)督管理措施。

在《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下稱“《九民紀(jì)要》”）中，最高人民法院強(qiáng)調(diào)在審理金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者以及金融服務(wù)提供者（以下簡稱賣方機(jī)構(gòu)）與金融消費者之間因銷售各類高風(fēng)險等級金融產(chǎn)品和為金融消費者參與高風(fēng)險等級投資活動提供服務(wù)而引發(fā)的民商事案件中，必須堅持“賣者盡責(zé)、買者自負(fù)”原則，將金融消費者是否充分了解相關(guān)金融產(chǎn)品、投資活動的性質(zhì)及風(fēng)險并在此基礎(chǔ)上作出自主決定作為應(yīng)當(dāng)查明的案件基本事實，依法保護(hù)金融消費者的合法權(quán)益，規(guī)范賣方機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為。

例如，《九民紀(jì)要》第74條規(guī)定，金融產(chǎn)品發(fā)行人、銷售者未盡適當(dāng)性義務(wù)，導(dǎo)致金融消費者在購買金融產(chǎn)品或者接受金融服務(wù)過程中遭受損失的，金融消費者既可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請求金融產(chǎn)品的銷售者承擔(dān)賠償責(zé)任，還可以請求金融產(chǎn)品的發(fā)行人、銷售者共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這意味著，在基金募集過程中，若管理人在履行適當(dāng)性核查義務(wù)上存在瑕疵，便可能對投資損失承擔(dān)賠償責(zé)任。第75條規(guī)定，賣方機(jī)構(gòu)不能提供其已經(jīng)建立了金融產(chǎn)品（或者服務(wù)）的風(fēng)險評估及相應(yīng)管理制度，對金融消費者的風(fēng)險認(rèn)知、風(fēng)險偏好和風(fēng)險承受能力進(jìn)行了測試，向金融消費者告知產(chǎn)品（或者服務(wù)）的收益和主要風(fēng)險因素等相關(guān)證據(jù)的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。此外，第76條規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)告知說明義務(wù)，第77條確定了損失賠償數(shù)額的計算標(biāo)準(zhǔn)，第78條則列舉了相應(yīng)的免責(zé)事由。

資金是私募基金開展投資運作活動的基礎(chǔ)，是私募基金的“活水之源”。長期以來，一些私募機(jī)構(gòu)募集資金過程中膽于游走于灰色地帶，大打法律擦邊球，不僅嚴(yán)重?fù)p害投資者的合法權(quán)益，同時給整個行業(yè)帶來破壞性影響，動搖私募行業(yè)成長的根基。正如中基協(xié)所強(qiáng)調(diào)：行業(yè)要取得長足發(fā)展，必須走規(guī)范、合規(guī)的道路。而募集合規(guī)則是私募基金行業(yè)合規(guī)大目標(biāo)下“正本清源”的舉措。各募集機(jī)構(gòu)必須反思過往的募集亂象，以法律規(guī)則為剛性要求，以金融道德為行為指導(dǎo)，讓私募之源的匯集澄澈可視，堅決維護(hù)好防范私募合規(guī)重大風(fēng)險的第一道防線。

實習(xí)生朱瀚天亦有貢獻(xiàn)。