金融債權(quán)相關(guān)法律問(wèn)題之——在建工程抵押?jiǎn)栴}（三）
作者：賈麗麗 2022-07-26在建工程抵押權(quán)與工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的沖突問(wèn)題
一、問(wèn)題的引出
《合同法》第二百八十六條賦予了承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，即經(jīng)催告發(fā)包人逾期不支付工程款的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)，建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。2002年，最高院基于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的核心立法目的，即對(duì)建筑工人勞動(dòng)工資的保護(hù)出發(fā)，公布《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》，其中明確指出，建設(shè)工程施工承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。換言之，工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)。
那么，金融機(jī)構(gòu)面對(duì)這一法定優(yōu)先權(quán)，如何操作才能避免與之發(fā)生沖突時(shí)自身在建工程抵押權(quán)落空呢？從在建工程抵押權(quán)人角度出發(fā)，存在以下途徑：一是在建工程抵押權(quán)設(shè)立時(shí)，工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)滅失；二是即使存在工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，但該權(quán)利劣后于在建工程抵押權(quán)。基于上述考量，引發(fā)出如下兩個(gè)問(wèn)題：第一，工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是否可以放棄或限制？第二，從自身利益出發(fā)，金融機(jī)構(gòu)在設(shè)立在建工程抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行操作？筆者將在下文圍繞以上問(wèn)題進(jìn)行闡述。
二、工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是否可以放棄或限制
最高人民法院2019年2月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（二）》（以下簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程合同解釋二》）第二十三條規(guī)定：“發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。”那么，承包人放棄或限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，是否有效呢？
1、本文觀點(diǎn)
（1）原則上有效
建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是法律賦予建設(shè)承包人的法定權(quán)利，作為一種民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)事人享有自由處分的權(quán)利。工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)雖然旨在間接保障建筑工人、材料商的合法權(quán)益，但并未規(guī)定該優(yōu)先權(quán)的行使、放棄需征得建筑工人、材料商的同意。[1]因此，在建筑工人、材料商的合法權(quán)益不受損的前提下，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的放棄或限制應(yīng)當(dāng)有效。
（2）特定情況下無(wú)效
如承包人因放棄或限制該權(quán)利導(dǎo)致自身資不抵債瀕臨破產(chǎn)，或無(wú)法向建筑工人發(fā)放工資、直接損害其利益的，根據(jù)《建設(shè)工程合同解釋二》第二十三的規(guī)定，法院可以認(rèn)定該放棄或限制行為無(wú)效。
筆者認(rèn)為該規(guī)定的法理基礎(chǔ)也不難在《合同法》中找出。根據(jù)《合同法》第七十四條的規(guī)定，因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。正因?yàn)槌邪朔艞墐?yōu)先債權(quán)的行為導(dǎo)致建筑工人利益直接受損，建筑工人可以對(duì)承包人行為行使撤銷權(quán)。基于建筑工人的弱勢(shì)性，《建設(shè)工程合同解釋二》第二十三規(guī)定，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。也即在該種情況下，承包人放棄或限制建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的行為無(wú)效。
2、相關(guān)司法裁判要旨
在“南通四建集團(tuán)有限公司與南通潤(rùn)通置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”[2]一案中，潤(rùn)通公司（發(fā)包人）與四建公司（承包人）簽訂有《工程施工總承包合同》，后潤(rùn)通公司與農(nóng)商行簽訂《借款合同》。借款合同簽訂同日，四建公司向農(nóng)商行出具承諾函一份，內(nèi)容為“因四建公司通州凱倫項(xiàng)目部之需要，潤(rùn)通公司特向貴行貸款4000萬(wàn)元。本公司承諾：在潤(rùn)通公司不能按約定履行償還貴行4000萬(wàn)元貸款及其利息的情況下，放棄該項(xiàng)目在本次貴行確認(rèn)的貸款及利息范圍內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán)”。關(guān)于該承諾函的效力問(wèn)題是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一，法院經(jīng)審理后，基于以下原因認(rèn)可了該承諾函的有效性：
第一，由于建設(shè)工程價(jià)款往往涉及材料款和農(nóng)民工工資等，材料款債權(quán)在一定程度上具有所有權(quán)取回權(quán)的性質(zhì)，而農(nóng)民工工資債權(quán)則具有基本生存保障的性質(zhì)，法律創(chuàng)設(shè)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)即是為保護(hù)這些特定法益，如承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)將損害這些特定法益，則承包人的放棄行為應(yīng)屬無(wú)效。但如果承包人放棄優(yōu)先受償權(quán)的同時(shí)，已經(jīng)有一定的擔(dān)保措施確保承包人工程款的有效實(shí)現(xiàn)，則承包方放棄優(yōu)先受償權(quán)的行為可以認(rèn)定為有效。
第二，承包人作為建筑行業(yè)的大型企業(yè)，本身具備一定的風(fēng)險(xiǎn)控制與防范能力，其在案涉工程中墊付大量資金施工作業(yè)，應(yīng)當(dāng)考慮到工程款不能如期到位的風(fēng)險(xiǎn)；其在放棄部分建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到相應(yīng)的法律后果；其有實(shí)力和能力，也有義務(wù)和責(zé)任確保在案涉工程款未到位的情況下先行支付農(nóng)民工工資。
在“廣東省源天工程有限公司、仁化縣大興水電有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛”[3]一案中，法院亦持上述觀點(diǎn)，并認(rèn)為：《廣東省高級(jí)人民關(guān)于在審判工作中如何適用<合同法>第二百八十六條的指導(dǎo)意見(jiàn)》第9點(diǎn)規(guī)定：“承、發(fā)包雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程承包合同中約定承包人不能行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，事后承包人以建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)是法定權(quán)利為由向人民法院主張合同約定無(wú)效并要求行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持。”
因此，該觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然承包人與發(fā)包人之間的市場(chǎng)地位可能不平等，導(dǎo)致締約地位不平等，但對(duì)于此種不平等，只要不超出一定的范圍和界限，法律和司法應(yīng)當(dāng)予以尊重。承包人和發(fā)包人主要是商事主體，在商事交易中，應(yīng)著重維護(hù)契約自由、市場(chǎng)秩序、交易效率和交易安全。故，如果當(dāng)事人之間的約定不損害建筑工人利益，那么放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的約定合法有效。
三、實(shí)務(wù)建議
通過(guò)本文觀點(diǎn)及上述案例分析，筆者認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人解決與建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)沖突問(wèn)題的有效方式為：
1、通過(guò)協(xié)商，金融機(jī)構(gòu)直接將給開(kāi)發(fā)商或貸款人的部分貸款以支付工程款的名義支付給施工方，并與之簽訂放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的承諾函或協(xié)議書(shū)，確保其放棄行為不會(huì)損害建筑工人的利益，進(jìn)而確保該約定的有效性。
2、因同一法益不能被重復(fù)保護(hù)，所以金融機(jī)構(gòu)可以在與施工方簽訂放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)承諾函或協(xié)議書(shū)的同時(shí)，要求貸款人找尋其他替代擔(dān)保，擔(dān)保建筑工人工資可以有效支付，而不用再行行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
3、在建工程抵押設(shè)立時(shí)，金融機(jī)構(gòu)可與開(kāi)發(fā)商或施工單位溝通確定建設(shè)工程價(jià)格構(gòu)成，評(píng)估建筑工人工資所占比重。如建筑工人工資所占比重在30%，可要求開(kāi)發(fā)商放棄或讓渡70%的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)。由于該方式并未損害建筑工人的利益，所以這一約定應(yīng)當(dāng)合法有效。
[1]參見(jiàn)：（2018）最高法民終99號(hào)民事判決書(shū)。
[2]參見(jiàn)：(2013)通中民初字第0046號(hào)民事判決書(shū)。
[3]參見(jiàn)：(2019)粵02民終290號(hào)民事判決書(shū)。
