國有企業到底能不能當GP？
作者：石育斌、何偉、樂維 2017-06-02國有企業是我國市場經濟中一類重要主體，隨著私募基金的不斷發展，國有企業對私募基金領域的參與程度也在不斷加深，在實踐中國有企業擔任合伙制私募基金普通合伙人（以下簡稱“GP”）的情形已經屢見不鮮。但是，根據《合伙企業法》第三條的規定，國有獨資公司、國有企業不得成為普通合伙人。為此，國有企業擔任有限合伙制私募基金的GP似乎又是違反法律規定的。
上述法律與實踐之間的“矛盾”，涉及兩個問題：其一，到底什么是國有獨資公司和國有企業？其二，國有獨資公司和國有企業到底能不能擔任GP？本文將結合法律法規與實踐案例，對上述兩個問題進行分析并給出明確的答案。
一、什么是“國有獨資公司”和“國有企業”？
關于國有企業的認定，不同部委已出臺過多部法律文件，目前最新的法律規范是2016年6月24日發布的《企業國有資產交易監督管理辦法》（國有資產監督管理委員會、財政部令第32號，簡稱“32號令”）。32號令是對以往規定的總結與完善，根據新法優于舊法的原則，我們理解，在認定國有企業時，應當優先適用32號令的規定。
32號令第四條規定：“該辦法所稱‘國有及國有控股企業、國有實際控制企業’是指：
（一）政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；
（二）本條第1款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；
（三）本條第1、2款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業；
（四）政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。”
根據上述規定，我們理解，國有企業應包括國有獨資企業、國有全資企業、國有控股企業以及國有實際控制企業，上述四種類型國有企業的認定方式總結如下：
1、國有獨資企業（公司）：是指政府部門、機構、事業單位單獨出資設立的企業（公司）。
2、國有全資企業：是指政府部門、機構、事業單位、國有獨資企業直接或間接合計持股100%的企業。
3、國有控股企業：是指：（1）政府部門、機構、事業單位、國有獨資企業、國有全資企業，單獨或合計持股50%以上，且其中之一為最大股東的企業；（2）國有獨資企業、國有全資企業、國有控股企業擁有股權超過50%的各級子企業。
4、國有實際控制企業：是指政府部門、機構、事業單位、國有獨資企業、國有全資企業或國有控股企業直接或間接持股比例不超過50%，但為第一大股東，且通過協議安排等方式能夠實際支配的企業。
根據以上分析，《合伙企業法》中規定的“國有獨資公司”，是指政府部門、機構、事業單位單獨出資設立的公司，而“國有企業”的范圍則更為廣泛，包含國有獨資企業、國有全資企業、國有控股企業以及國有實際控制企業四種類型的企業。
二、“國有企業”當GP的案例
盡管《合伙企業法》規定了國有獨資公司、國有企業不能擔任GP，但實踐中卻存在國有企業擔任GP的案例。本團隊律師對實踐中的案例進行了檢索，總結如下：
（一）吉林省股權基金投資有限公司
吉林股權基金投資有限公司（簡稱“吉林股權基金”）為在中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）登記的私募基金管理人。同時，其本身也是一只實行自我管理的公司制基金。經查詢，吉林股權基金的股權結構如下：
吉林股權基金的工商登記類型為有限責任公司（國有獨資），股東為吉林省財政廳，根據32號令，吉林股權基金為國有獨資公司。經查詢，吉林股權基金的對外投資中有10家合伙企業，但吉林股權基金均未擔任GP。上述10家合伙企業的基本信息如下：
序號 企業名稱 執行事務合伙人
1 吉林安芙蘭創業投資基金合伙企業（有限合伙）
西藏安芙蘭創業投資有限公司
2 吉林首鋼產業振興基金合伙企業（有限合伙）
首鋼東北振興產業基金管理有限公司
3 國泰君安創投吉林產業投資基金（有限合伙）
上海格隆創業投資有限公司
4 吉林中投科技成果轉化創業投資合伙企業（有限合伙）
中投長春創業投資基金管理有限公司
5 吉林市華睿信產業投資基金合伙企業（有限合伙）
深圳市華睿信資產管理股份有限公司
6 吉林東證鼎銳投資合伙企業（有限合伙）
東證融成資本管理有限公司
7 吉林市瑞恒新材料產業投資中心（有限合伙）
北京瑞恒海盛投資基金管理有限公司
8 吉林凱璞庭農盛產業投資基金合伙企業（有限合伙）
上海凱璞庭資產管理有限公司
9 海通（吉林）股權投資基金合伙企業（有限合伙）
海通吉禾股權投資基金管理有限責任公司
10 英飛尼迪吉林產業投資基金（有限合伙）
吉林省英飛尼迪投資管理有限公司
（二）福建省國改投資基金管理有限公司
福建省國改投資基金管理有限公司（簡稱“福建國改基金”）為在基金業協會登記的私募基金管理人，經查詢，其股權結構如下：
福建國改基金的控股股東為福建省國有資產管理有限公司，福建省國有資產管理有限公司為福建省人民政府國有資產監督管理委員會直接出資設立的國有獨資公司，持有福建國改基金51%的股權，且為第一大股東。為此，根據32號令，福建國改基金為國有控股公司。
根據基金業協會的公示信息，福建國改基金僅管理一只基金，為福建省國企改革重組投資基金（有限合伙）。如上圖，福建國改基金在合伙企業中擔任GP，福建省國有資產管理有限公司（國有獨資公司）僅作為有限合伙人（以下簡稱“LP”）對福建省國企改革重組投資基金（有限合伙）進行投資。
（三）南京揚子江投資基金管理有限公司
南京揚子江投資基金管理有限公司（簡稱“南京揚子江基金”）為在基金業協會登記的私募基金管理人，其股權結構如下：
南京揚子江基金的股東為南京揚子國資投資集團有限公司，后者的股東為南京市江北新區管理委員會。根據32號令，南京揚子江基金為國有全資公司。
根據基金業協會的公示信息，南京揚子江基金管理3只有限合伙制基金，分別為南京揚子環境基礎設施投資基金一期企業（有限合伙）、南京揚子科技創業股權投資基金（有限合伙）和南京江北基礎設施股權投資基金（有限合伙），南京揚子江基金在這3只有限合伙制基金中均擔任GP。經查詢，除上述3只基金外，南京揚子江基金還在另外4家有限合伙企業中擔任GP。
（四）北京市政府投資引導基金管理有限公司
北京市政府投資引導基金管理有限公司（簡稱“北京市引導基金”）為在基金業協會登記的私募基金管理人，其股權結構如下：
北京市引導基金的股東為北京京國管置業投資有限公司和北京京國管置業管理有限公司，北京京國管置業投資有限公司和北京京國管置業管理有限公司的股東為北京國有資本經營管理中心，后者的股東為北京市人民政府國有資產監督管理委員會（事業法人）。根據32號令，北京市引導基金為國有全資公司。
根據基金業協會的公示信息，北京市引導基金管理的基金為北京政府投資引導基金（有限合伙）。如上圖，北京市引導基金在合伙企業中擔任GP，北京國有資本經營管理中心（國有獨資企業）僅擔任LP。
三、結論
結合以上案例，一方面，對于國有獨資公司，我們尚未查詢到擔任GP的實際案例；另一方面，對于國有全資公司和國有控股公司，在實踐中其擔任GP的合伙企業不僅可以進行工商設立登記，而且還可以完成在基金業協會的備案。同時，從案例二和案例四中，我們還可以進一步看到，國有獨資企業可能為避免由其本身擔任合伙企業的GP，一般會通過以其控股子公司、100%間接持股的孫公司（國有全資公司）擔任合伙企業的GP，間接實現對合伙企業的投資和管理。為此，我們可以得出結論，當前的法律實踐已經突破了《合伙企業法》中關于國有企業不能擔任GP的規定。
可見，在目前的實踐操作中，除國有獨資公司外，其他類型的國有企業，即國有全資企業、國有控股企業、國有實際控制企業，均可以擔任合伙企業的GP。這與《合伙企業法》第三條的規定是矛盾和背離的。我們認為，如果《合伙企業法》第三條的立法初衷是為了避免國有資產承擔無限責任，那么由于公司人格獨立原則和公司有限責任制度在一定程度上已經實現了這一目的，為了讓法律法規的具體內容與實踐操作的實際情況相一致，我們建議，我國的立法機關應在適當時間對《合伙企業法》第三條作出修訂，刪除“國有獨資公司、國有企業不得成為普通合伙人”的規定。
