開曼封閉式基金納入監管 –設立中的基金項目怎么辦？
作者：繆毅 劉杰 2020-04-22背景
2020年2月7日，開曼群島Private Funds Law, 2020（“《私募基金法》”）正式生效，其他附屬條例正陸續頒布（與《私募基金法》合稱“開曼基金新規”），標志著開曼群島封閉式基金（“私募基金”）邁入政府注冊和持續監管的新時代。開曼基金新規對于提高封閉式基金治理和投資者保護水平固然具有積極作用，但對目前正在設立募集中的私募基金而言卻不啻是一個半路殺出的“程咬金”，基金管理人將面對全新監管環境所帶來的挑戰并須重新審視原有的基金募集計劃以作出必要調整。 本文旨在為這些正在募集“半路上”的私募基金提供一些務實的提示和建議，共同度過新時代曙光來臨時的春寒料峭。 基金認購交割時間是否須調整？ 好不容易和眾多LP金主確認好的認購交割時間是否須因基金注冊要求而改期？這恐怕是打算近期交割的基金管理人最關心的問題。 法律規定 貼心的開曼立法機關頒布《私募基金法除外條款及過渡期條例》，給了基金業界6個月的過渡期，即私募基金在2020年8月7日前無須遵守開曼私募基金新法的規定，因此擬近期進行認購交割的私募基金仍可按原計劃進行交割。 實務建議 開曼基金新規影響廣泛、褒貶不一，近期開曼群島又因技術性原因不幸被歐盟列入非合作稅收地區名單，一時間江湖震動凄風慘雨。基金管理人宜積極主動地與投資者充分溝通開曼基金新規的立法背景、法規內容及其對基金治理和投資者保護所帶來積極作用，以穩定人心，確保認購交割按計劃進行?；鸸芾砣艘嗫沙浞职l揮基金律師的專業性作用，邀其出面講解答疑，或可事半功倍。讀者也可轉發筆者的簡介短文《開曼封閉式基金新規生效了 – 常見問題解答在這里》以正視聽。 基金管理人應在交割前要求基金律師重審一次基金法律文件確保不會與開曼基金新規存在沖突，例如開曼基金新規對基金的審計、估值、資產托管、現金監管等方面均提出合規要求，基金文件應預先作出授權安排，若存在與法規沖突的約定更應予以修正。即使原基金文件已經定稿并得到投資者的確認，但根據開曼基金新規作出必要調整系應對法律變化之舉且有利于提升投資者保護水平，筆者相信會得到投資者的諒解和支持。 出資催繳時間表是否須調整？ 已經完成首次認購交割的私募基金通常處于“邊募邊投”兩線作戰的狀態，管理人可根據基金法律文件的約定要求投資者實繳出資以進行項目投資和/或支付基金設立運營費用。筆者收到不少客戶詢問開曼基金新規是否對出資催繳時間表造成影響。 法律規定 根據《私募基金法》第5(6)條，私募基金在完成注冊前不得出于投資之目的接受投資者實繳出資。但私募基金在過渡期內無須遵守該規定。因此管理人在過渡期內的出資催繳計劃不會受影響。 實務建議 很多基金管理人往往精心計算出資催繳時點以避免投資人過早繳款造成資金閑置，但投資項目交割時間因受多重因素影響而被延期屢見不鮮。6個月的過渡期并不寬裕，因此基金管理人應盡快開展私募基金注冊的各項準備工作，具體見下文分析。 何時啟動私募基金注冊工作？ 2月7日生效的《私募基金法》沒有規定注冊程序實施細則，客戶紛紛詢問“現在該怎么辦？”。開曼金融管理局（“CIMA”）于3月3日發布了《私募基金法常見問題解答》，對有關私募基金注冊和運營的若干問題作出解答，其注冊電子申報系統（REEFS）亦會開放私募基金注冊網上申請窗口。但是，其他各項法律適用細則還有待陸續出臺，目前市場尚處于觀望狀態。 法規規定 如果投資者不屬于高凈值人士[注 1]或有經驗人士[注 2]，私募基金應當在接納該投資者認繳出資后的21日內向CIMA提交注冊申請；若私募基金的投資者均為高凈值人士或有經驗人士，則無須遵守前述21日內提交注冊申請的要求，但在任何情況下，私募基金在完成注冊前不得接受投資者出于投資目的實繳出資。開曼法定義的“高凈值人士”和“有經驗人士”門檻均不高，因此上述注冊時間要求實屬寬松。 實務建議 筆者建議基金管理人應盡早啟動基金注冊的各項準備工作，不宜因尚有5個多月過渡期時間而懈怠?；鹱砸约半S之而來的持續合規義務是一項系統工程，如下文介紹，基金注冊及合規方案厘定、基金法律文本調整、外部服務提供商選聘、內部職能部門分工及人員配置、各項合規制度建設及書面成文化等各項工作環環相扣，管理人可借此契機重新審視現有基金治理制度和工作方式、內部組織架構和外部服務商體系并制定應對方案提升基金管理水平。然而這些工作并非一朝一夕可完成，在6個月過渡期內完成合規體系升級將是一項具有挑戰性的系統性工程。而對預期在2020年8月7日后有投資項目交割的私募基金而言，更應趕早不趕晚，盡全力在8月7日前完成基金注冊以避免出現不能接受投資者實繳出資的窘況。此外，從成本方面考慮，《私募基金法常見問題解答》明確表示2020年8月7日前提交注冊申請的私募基金可獲得2020年注冊年費（約43,68.29美元）豁免的待遇，僅需要繳納注冊申請費（約365.85美元）。 基金法律文件是否需要調整？ 答案因每一個案情況而不同，但管理人應要求基金律師重新審視基金文件與審計安排、估值政策、財產托管等基金治理制度有關的約定，確保其在開曼基金新規框架內符合本公司的實踐方式。此外，由于諸項基金注冊和合規要求的細節尚待后續立法澄清（如注冊基金發售文件的必備內容、估值制度、資產隔離和托管制度、記錄保存及備查制度），基金文件應預留充分的授權和變動空間，便于管理人靈活應對法律不確定性。 《私募基金法常見問題解答》語焉不詳地要求基金注冊文件中應包括發售備忘錄（Offering Memorandum）、主要條款概要（Summary of Terms）或營銷資料（Marketing Material）。筆者在過往法律實務中注意到一些僅向小范圍熟人投資者募集的私募基金并不制備發售備忘錄，此類基金管理人須盡快開始準備這些注冊文件。雖然“主要條款概要”和“營銷資料”這樣的文件稱謂貌似可以“隨便弄弄”，但筆者建議管理人應慎重對待該等發售文件的內容，避免過于“隨便”而被CIMA退回或因后續法規細則出臺而事后“補課”。筆者認為穩妥的做法是把發售文件應交由專業的基金律師負責，并可參考CIMA關于私募基金發售文件必備內容的征詢意見稿來起草，畢竟發售備忘錄不僅是為了基金注冊而交的“功課”，更是向投資者充分披露基金相關信息和風險的核心基金文件，對于防范管理人營業風險、改善投資者關系及塑造專業、透明的公司形象均有重要作用。 增設外部服務商或內部職能部門 審計 《私募基金法》規定私募基金的賬目必須由經CIMA批準的獨立審計師進行審計并在財務年度結束后6個月內向CIMA提交經審計的賬目，CIMA要求私募基金必須提交2020財務年度的經審計的賬目。管理人在選聘審計師時須核實審計報告簽字人是否具備CIMA認可的資質。此外，由于私募基金的資產多數沒有公開市場價格，審計師會審慎對待該等資產的估值方式和估值流程，甚至可能要求由獨立第三方為私募基金資產出具估值報告以確認私募基金的資產價值。筆者建議擬自行估值的基金管理人在委聘審計師時與審計師充分溝通估值方法和程序以避免事后被審計師出具持保留意見的審計報告。 管理人亦可與審計師商議基金的財務年度，財務年度末避開12月31日這個高峰期的基金往往可以獲得審計費錯峰折扣。若私募基金在注冊時尚未確定外部審計師人選，可暫不向CIMA提交審計師同意函只需在2020會計年度結束后向CIMA提交第一次審計賬目前提交即可。 財產托管 《私募基金法》規定私募基金原則上應委聘托管人對可托管財產履行保管職責，并對非托管財產履行資產所有權核驗及記錄的職責，但若私募基金基于其基金性質及資產種類而認為委聘托管人既不可行也不合適， 則在告知CIMA之后， 該私募基金可不委聘托管人，但須由行政管理人、其他獨立第三方、基金管理人或運營者履行資產所有權核驗及記錄職責。 財產托管是開曼基金新規中被詢問最多問題之一?！翱赏泄茇敭a”與“非托管財產”的界限規定較為模糊，何為“不可行和不合適”委聘托管人的情形更成了一道缺乏指引的主觀題，答案恐怕只能寄望后續法規作出指引或通過注冊實踐來揣摩CIMA的監管尺度，管理人應與基金律師和業界同行保持密切溝通以了解實踐經驗。 估值和現金監管 根據《私募基金法》，估值和現金監管職能可由外部服務提供商（如行政管理人）執行，也可由基金管理人或基金運營者等“內部人”執行。若采取內部人執行方案，管理人應建立獨立于投資團隊的獨立或識別并向投資者披露潛在利益沖突，CIMA也有權要求獨立第三方核查?！端侥蓟鸱ǔＲ妴栴}解答》明確表示CIMA將適時頒布適用于私募基金估值和現金監管的細則。筆者建議擬自行承擔估值和現金監管職能的管理人應制定書面的估值和現金監管政策，建立內部防火墻和利益沖突管理制度，明確內部職能部門的分工和工作流程，并將各項制度和落實工作記錄書面化，以保障制度的執行和應對CIMA可能發起的核查。 董事 公司制私募基金需要委任至少兩名董事，有限合伙制私募基金的普通合伙人至少應具備兩名自然人董事，任何私募基金的公司董事也應至少具備兩名自然人董事。但該等董事無需根據《開曼董事注冊與持牌法（2014）》及其修正案（合稱“《董事注冊法》”）進行注冊。筆者在實務中常遇到公司制私募基金或有限合伙制私募基金的普通合伙人只有一名董事的情況，該等私募基金或普通合伙人須聯系注冊代理增加至少一名董事。此外，董事應當符合 “適當性”標準，且不能面臨正在進行中的監管和刑事調查。 反洗錢官員 私募基金注冊申請表要求私募基金填報其反洗錢合規職能是否外包，并提供反洗錢合規官、副反洗錢合規官、洗錢報告官和副洗錢報告官的詳細信息及簡歷。筆者建議該等反洗錢官員應由具相關專業經驗的人士擔任，若管理人內部沒有合適人選，可考慮委聘外包給基金行政管理人等外部服務商。 其他服務提供商 私募基金注冊申請表要求填報的基金服務提供商還包括注冊代理商、基金銷售代理商、基金管理人、投資顧問、行政管理人和副行政管理人、基金份額注冊及轉讓代理、凈資產值計算服務商、主經紀商、保管人、上市交易所、法律顧問、發起人/保薦人等。私募基金應根據個案情況如實填寫。 要換基金注冊地嗎？ 筆者不止一次被這樣問了。監管寬松和成本合理是開曼群島躋身國際基金注冊中心的成功利器。近年來開曼群島在基金監管、反避稅和反洗錢等方面的監管升級及隨之而來成本上漲難免令業界、尤其是中小基金管理人倍感壓力，亦引發了對基金注冊地選擇的重新思考。筆者亦在研究和比較多個基金注冊地的特色和發展現狀，深感開曼群島“一島獨大”的基金設立地格局將趨向更為復雜化、多元化和個性化的格局，BVI有望憑借其成本優勢和基金分類監管的立法特色在低成本基金市場乘勢崛起，而在香港、新加坡等中岸轄區具有牌照資源的管理人亦會考慮在本土設立基金。盡管如此，筆者認為開曼群島在監管寬松度和成本方相較中岸轄區仍有吸引力，而開曼基金在市場熟悉度和認受度方面的優勢也非BVI短期內能輕易超越。管理人須根據自身的合規能力、成本預算、牌照資源、投資人偏好等多重因素決定基金注冊地。筆者未來會撰文專題探討這些基金設立地的特色和相對優勢。
