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內(nèi)容提要  專利先用權(quán)是為了平衡先用權(quán)人、專利權(quán)人、公共利益三者之間的利益關(guān)系而產(chǎn)生的重要制度。申請在先原則成為國際上一項通行的原則，先用權(quán)已被大多數(shù)國家的專利立法所確認，先用權(quán)是限制專利權(quán)行使的一種例外情況。所謂先用權(quán)人，是指在他人申請產(chǎn)品或方法專利權(quán)之日以前，就已經(jīng)制造了相同的產(chǎn)品、使用了相同的方法，或已經(jīng)做好了制造或使用的必要準備的人[1]。伴隨著知識經(jīng)濟的到來，國家鼓勵知識創(chuàng)新，加強科技創(chuàng)新成果知識產(chǎn)權(quán)保護，充分保障科技創(chuàng)造者的權(quán)益，在日趨嚴峻的國際化競爭中顯得尤為重要。筆者試圖為專利先用權(quán)制度的現(xiàn)狀及出現(xiàn)的問題提出一些修改建議，切實保障先用權(quán)人的利益，激發(fā)創(chuàng)造活力。

關(guān)鍵詞  專利先用權(quán)；先用權(quán)人；先用權(quán)制度；先用權(quán)抗辯

專利先用權(quán)是平衡先用權(quán)人、專利權(quán)人、公共利益三者之間利益關(guān)系的重要制度。隨著專利申請程序中申請在先原則成為國際上一項通行的原則,先用權(quán)已被德國、英國、日本等絕大多數(shù)國家的專利法所確認。二十一世紀是知識經(jīng)濟的時代，創(chuàng)新是知識經(jīng)濟時代的靈魂。市場主體、尤其是企業(yè)，要想在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須充分重視創(chuàng)新、重視專利，通過增強技術(shù)優(yōu)勢來實現(xiàn)核心競爭力。但是，在司法實踐中，特別是在專利侵權(quán)糾紛中，先用權(quán)抗辯成功的案例少之又少，我國先用權(quán)制度上的不足日漸凸顯。

（一）我國現(xiàn)行法對先用權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定

在專利侵權(quán)糾紛中，先用權(quán)人與專利權(quán)人之間的利益沖突較為常見，先用權(quán)抗辯成功的案例少之又少，充分暴露了我國先用權(quán)制度在立法上的不足。如何在現(xiàn)行法律之下合法裁判，即成司法實踐中的難點問題。《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第一條規(guī)定:“為了保護專利權(quán)人的合法權(quán)益, 鼓勵發(fā)明創(chuàng)造,推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用,提高創(chuàng)新能力,促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展,制定本法。”、第75條第( 二)項）（原第69條第 (二) 項），即“在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的”，不視為侵犯專利權(quán)；《專利法實施細則》僅就先用行為的時間問題給予了規(guī)定：“除《專利法》第28條和第42條規(guī)定的情形外，專利法所稱申請日，有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日”；《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《專利權(quán)糾紛案件司法解釋》)第15條對先用權(quán)作出如下具體規(guī)定:“1.被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計主張先用權(quán)抗辯的, 人民法院不予支持。2.有下列情形之一的, 人民法院應(yīng)當(dāng)認定屬于專利法第75條第( 二)項）（原第69條第 (二) 項）規(guī)定的已經(jīng)作好制造、使用的必要準備: (一) 已經(jīng)完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件; (二) 已經(jīng)制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。3.專利法第75條第( 二)項）（原第69條第 (二) 項）規(guī)定的原有范圍, 包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準備可以達到的生產(chǎn)規(guī)模。4.先用權(quán)人在專利申請日后將其已經(jīng)實施或作好實施必要準備的技術(shù)或設(shè)計轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施, 被訴侵權(quán)人主張該實施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施的, 人民法院不予支持, 但該技術(shù)或設(shè)計與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外”；北京市高級人民法院 《關(guān)于專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》中，對關(guān)于專利先用權(quán)“原有范圍”的認定問題 和“必要準備”的界定問題給予了規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》(以下簡稱《專利權(quán)糾紛案件司法解釋（二）》)第7條-第8條、第20條、第25條，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》(以下簡稱《專利糾紛案件若干規(guī)定》)第13條進一步細化了侵犯專利權(quán)糾紛案件的相關(guān)規(guī)定。

以上規(guī)定，構(gòu)成專利先用權(quán)制度的法律依據(jù)。但基于上述法律法規(guī)的法理基礎(chǔ)不同，彼此之間的矛盾和沖突十分明顯。先用權(quán)的技術(shù)來源、必要準備、原有范圍、先用權(quán)的其它相關(guān)規(guī)定有待于進一步深化，以彌補立法存在的缺陷和不足，詮釋司法實踐中遇到的諸多問題。

（二）我國專利先用權(quán)制度現(xiàn)狀和立法問題。

 1、我國專利先用權(quán)制度現(xiàn)狀

有時，可能會發(fā)生一個發(fā)明人在完成發(fā)明創(chuàng)造之后，由于知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強，或是出于某種考慮未申請專利，而是直接開始制造產(chǎn)品、使用方法，或進行投資，準備進行制造或使用。而另一發(fā)明人則選擇申請專利，后者在被授予專利權(quán)后，即享有對專利產(chǎn)品的制造權(quán)和對專利方法的使用權(quán)。若前者因此無法繼續(xù)制造或使用該發(fā)明創(chuàng)造，顯得有失公平，如前者已經(jīng)為此進行了大量的投資，購買生產(chǎn)材料、招聘技術(shù)人員、開始生產(chǎn)出機器設(shè)備等，因他人獲得專利授權(quán)而被迫中止制造、使用，必將會遭受很大的經(jīng)濟損失和社會資源的浪費。盡管《專利法》及其相關(guān)法律法規(guī)督促發(fā)明人遵守申請在先原則，以獲得專利權(quán)保護，緩解了這一矛盾，但不能強制要求發(fā)明人在完成發(fā)明創(chuàng)造后申請專利，否則，事實上是剝奪先發(fā)明人選擇以其他方式保護、利用發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利。

我國《專利法》第 2 4條，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日以前六個月內(nèi)，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，為公共利益目的首次公開的；（二）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；（三）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上首次發(fā)表的；（四）他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。上述情形下，他人在發(fā)明人自愿合法公開發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)特征后，開始著手將該發(fā)明創(chuàng)造投入制造或使用，或是進行投資，準備進行制造或使用，而發(fā)明人在公開后 6個月寬限期內(nèi)申請專利，最終獲得專利權(quán)。如果沒有先用權(quán)制度，他人因此將無法繼續(xù)實施該技術(shù)，無法將發(fā)明創(chuàng)造投入市場，無法將該技術(shù)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，或者他人通過合法途徑獲得該技術(shù)等，將因此造成巨大的經(jīng)濟損失，該結(jié)果對他人是不公平的，也不符合知識經(jīng)濟的規(guī)律。

專利法立法目的除了保護專利權(quán)人外，最重要的目的是合法、有效地促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會良性發(fā)展。在保護專利權(quán)人合法權(quán)益的同時兼顧先用權(quán)人的合法利益是目前我國專利立法亟待考慮的問題。先用權(quán)就是專利權(quán)限制中的一項制度。事實上，先用權(quán)人在申請日前已經(jīng)發(fā)明或合法獲得相關(guān)技術(shù)，對發(fā)明創(chuàng)造的實施做出了貢獻，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。《憲法》《民法典》《專利法》等法律使先用權(quán)人享有“法律上之力”，專利法應(yīng)當(dāng)賦予專利先用權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)利。公平原則是民法的一項基本原則 ，也是先用權(quán)制度的根本出發(fā)點。因此，專利法應(yīng)當(dāng)將專利權(quán)、先用權(quán)放到整個法律體系中去考察，在專利人和先用權(quán)人之間尋找一個選擇平衡點。

2、我國專利先用權(quán)制度的立法問題

（1）、“技術(shù)來源”的條件缺乏明確規(guī)定。根據(jù)上述法律規(guī)定可知，在專利侵權(quán)糾紛中，“先用權(quán)抗辯”成立的關(guān)鍵要件是：在專利申請日前，被訴侵權(quán)者已經(jīng)制造與專利授權(quán)技術(shù)方案相同的產(chǎn)品或者為此做好制造該專利產(chǎn)品的準備，被訴侵權(quán)者已經(jīng)使用與專利授權(quán)技術(shù)方案相同的方法或者為此做好使用該專利方法的準備。這就意味著，《專利權(quán)糾紛案件司法解釋》第十五條所規(guī)定的“主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”必須是能夠反映出專利技術(shù)方案的技術(shù)圖紙或者工藝文件，“主要設(shè)備或者原材料”必須是能夠確保專利技術(shù)方案實施的設(shè)備或原材料。技術(shù)來源一般包括先用權(quán)人獨立研發(fā)及先用權(quán)人善意取得。先用權(quán)人在他人申請日前獨立研發(fā)，符合《專利法》第75條第二款可以依法享有該技術(shù)的先用權(quán)；如該技術(shù)非先用權(quán)人獨立研發(fā)，先用技術(shù)若從專利權(quán)人處合法得來，先用權(quán)人是否享有專利法意義上的先用權(quán)。？筆者認為，只要先用權(quán)人通過合法途徑獲知有關(guān)發(fā)明創(chuàng)造，并且其實施行為符合誠實信用原則，就應(yīng)賦予先用權(quán)。

（2）、“必要準備”缺乏具體明確的規(guī)定。判斷先用權(quán)是否成立，關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請日前是否已經(jīng)實施專利或者為實施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準備。《專利權(quán)糾紛案件司法解釋》第15條，先用權(quán)人已經(jīng)完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件，或已經(jīng)制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或原材料，就屬于“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”[3]。北京市高級人民法院《關(guān)于專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》對本問題給予了內(nèi)容基本一致規(guī)定。由于不同的專利技術(shù)難易程度十分懸殊，對于簡單的專利技術(shù)所需準備比較簡單；對于科技含量較高的專利技術(shù)，其準備工作就復(fù)雜。因此，在判斷能否享有先用權(quán)的必要準備時，需要根據(jù)實際情況進行判斷。

先用權(quán)的產(chǎn)生必須以先用權(quán)人積極從事某種行為為基礎(chǔ)，即已經(jīng)實施或做好了準備。“必要準備”的界定問題凸顯，缺乏具體明確的規(guī)定。“只要在先實施人完成了某一充分準備中的必要準備，就應(yīng)當(dāng)認定為作為享有先用權(quán)條件的必要準備”。如上海丁香環(huán)境科技有限公司（以下簡稱丁香公司）與上海復(fù)禹環(huán)境科技有限公司（以下簡稱復(fù)禹公司）侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案，原審?fù)徶校瑥?fù)禹公司提出其在專利申請日前已完成被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)準備、并制造、銷售了被訴侵權(quán)產(chǎn)品。如原審法院前述審查認證，原審法院認為，復(fù)禹公司提供的證據(jù)不能證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品在專利申請日前已完成生產(chǎn)準備或者已生產(chǎn)、銷售，故復(fù)禹公司的先用權(quán)、現(xiàn)有技術(shù)抗辯不能成立。二審法院指出復(fù)禹公司主張先用權(quán)的被訴侵權(quán)產(chǎn)品由衷晶公司加工制造。原審期間，復(fù)禹公司提供衷晶公司情況說明2015年11月至2016年1月15日，復(fù)禹公司與衷晶公司簽訂20臺水箱購銷合同，具體為2015年11月16日兩份購銷合同大水箱5臺、中水箱3臺，2015年12月25日1000水箱5臺，2015年12月25日2000水箱5臺，2016年1月15日1000水箱2臺。復(fù)禹公司提供給中碳公司的3臺水處理設(shè)備箱體上銘牌記載生產(chǎn)日期為2016年3月。最高人民法院指出，從復(fù)禹公司提交的主張先用權(quán)抗辯的證據(jù)來看，應(yīng)認定復(fù)禹公司已作好“技術(shù)準備”，同時也作好“生產(chǎn)準備”，應(yīng)當(dāng)認定復(fù)禹公司符合先用權(quán)規(guī)定中必要準備的成立條件[2]，最終復(fù)禹公司通過先用權(quán)抗辯勝訴。如上述案例，筆者認為，“必要準備”應(yīng)當(dāng)符合如下要求：第一，在申請日之前，先用權(quán)人已經(jīng)開始了該發(fā)明創(chuàng)造、掌握了該項專利技術(shù)；第二，準備工作與該專利技術(shù)的實施存在因果關(guān)系。準備工作不僅包括圖紙準備、設(shè)備準備、 廠房、人員等基礎(chǔ)性準備工作；第三，必要準備必須是實質(zhì)性準備。包括技術(shù)性準備工作，如有關(guān)設(shè)備的制造或購買、模具的開發(fā)、原材料的準備等。由于先用權(quán)中的“必要準備”要件相對抽象，因此法院對“必要準備”的證明過程中，不僅僅考察“技術(shù)準備”或“物質(zhì)準備”這兩者中的一個因素，而是進行多因素考察，相互印證，從而更加有助于形成“已經(jīng)作好制造、使用的必要準備”的心證[4]。值得注意的是，由于立法存在缺陷和不足，無法窮盡的詮釋司法實踐中遇到的諸多問題，司法裁判中廣泛存在同時援引上述規(guī)則的情形，使得裁判結(jié)果存在較大的差異。

（3）、“原有范圍”界定不盡合理。

《專利法》第75條第2款規(guī)定先用權(quán)人在“原有范圍”內(nèi)實施先用權(quán), 《專利權(quán)糾紛案件司法解釋》第15條第3款規(guī)定:“原有范圍, 包括專利申請日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準備可以達到的生產(chǎn)規(guī)模。”“原有范圍”界定成為學(xué)界爭議最大、也最受關(guān)注的問題。目前，我國學(xué)界對于“原有范圍”的主流思想是采取量化標準，即不得超過申請日前原有設(shè)備的正常生產(chǎn)能力可以達到的數(shù)量。如，如湯宗舜認為：“原有范圍”指繼續(xù)制造相同的產(chǎn)品或者使用相同的方法，不過，不經(jīng)專利權(quán)人許可可以制造的產(chǎn)量一般不得高于提出專利申請時的產(chǎn)量。通常的解釋是根據(jù)認真準備的情況，可以預(yù)測要達到的生產(chǎn)能力[5]。陳美章認為：“原有范圍”指繼續(xù)制造原有的相同產(chǎn)品或者使用相同的方法而且產(chǎn)品一般不得超過專利權(quán)人提出專利申請時原有設(shè)備可以達到的生產(chǎn)能力。楊金琪認為：“原有范圍”應(yīng)當(dāng)以先用權(quán)人在申請日前，為制造該產(chǎn)品或使用該方法所擁有的或已經(jīng)購置的機器設(shè)備的正常生產(chǎn)能力，可以達到的產(chǎn)量為限[6]。程永順認為：“原有范圍”應(yīng)該理解為申請日前先用權(quán)人為了制造這個產(chǎn)品或使用這個方法已經(jīng)購置的機器設(shè)備的正常生產(chǎn)能力可以達到的產(chǎn)量[7]。尹新天認為：先用者只能在原有的規(guī)模上專利[8]。上述案例中，二審法院指出，關(guān)于復(fù)禹公司制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否在原有范圍內(nèi)的問題。復(fù)禹公司以委托衷晶公司加工形式制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品，2015年11月至2016年1月復(fù)禹公司與衷晶公司之間合同項下產(chǎn)品雖無法確定為被訴侵權(quán)產(chǎn)品，但足以表明衷晶公司具備批量制造能力，復(fù)禹公司在涉案專利申請日后的制造行為，并未超出原有范圍。復(fù)禹公司只能在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施其技術(shù)方案。復(fù)禹公司在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品，并且在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)，亦無須支付涉案專利臨時保護期使用費，復(fù)禹公司關(guān)于先用權(quán)抗辯的上訴理由成立，本院予以支持。[9]而另一種觀點，例如，陳子龍認為，對先用權(quán)行使的范圍作量的限制對先用權(quán)人是不公平的，也違背了市場經(jīng)濟的法則[10]。

國外學(xué)界對“原有范圍”作量化限定持否定態(tài)度，普遍認為“原有范圍”應(yīng)以滿足先用權(quán)人的“事業(yè)目的”或“本企業(yè)的需要”為限。本人認為, 我國應(yīng)當(dāng)將先用權(quán)行為范圍限制在先用權(quán)人的企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi), 以符合先用權(quán)人的預(yù)期和市場發(fā)展的規(guī)律。

（4）、先用權(quán)的其它相關(guān)規(guī)定過于嚴格、范圍過窄。先用權(quán)主體,《專利法》無明確規(guī)定。如前所述,筆者認為,先用權(quán)人應(yīng)當(dāng)包括實際發(fā)明人和通過合法途徑獲得發(fā)明的主體。先用權(quán)主體地位可因轉(zhuǎn)讓、繼承、企業(yè)分離和合并而享有；先用權(quán)的行為要件, 我國采用“占有”或“使用”標準, 要求主張先用權(quán)抗辯的主體至少“已經(jīng)完成實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件”或“已經(jīng)制造或者購買實施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料”。筆者認為這一規(guī)定較為科學(xué)；先用權(quán)的時間要件,《專利法》第75條第2款規(guī)定“專利申請日”。《專利法實施細則》第11條規(guī)定:“除專利法第二十八條和第四十二條規(guī)定的情形外, 專利法所稱申請日, 有優(yōu)先權(quán)的, 指優(yōu)先權(quán)日。”故，先用權(quán)使用行為必須早于申請日或優(yōu)先權(quán)日 (有優(yōu)先權(quán)日時) 。先用權(quán)的地點要件, 我國《專利法》無明確規(guī)定。

綜上所述，先用權(quán)的立法目的是為了彌補申請在先原則與專利權(quán)壟斷相結(jié)合可能造成的極其不公平的現(xiàn)象,保護先用權(quán)人已經(jīng)作出的商業(yè)投資與已經(jīng)形成的社會經(jīng)濟關(guān)系，先用權(quán)的確立既是對既有事實與既得利益的承認,亦是對在先權(quán)益的尊重。尊重在先權(quán)益也是處理權(quán)利沖突的一項基本原則。由于上述對先用權(quán)人極為不利的制度設(shè)計, 暴露了我國先用權(quán)的相關(guān)理論基礎(chǔ)認識不足。比如我國的主流觀點認為先用權(quán)僅僅是一種專利侵權(quán)的抗辯, 而不是一項獨立的實體權(quán)利。建議未來我國立法的基本設(shè)想中將先用權(quán)性質(zhì)、專利權(quán)、先用權(quán)放到整個法律體系中去考察，真正的意識到專利制度的終極目標是促進技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。為實現(xiàn)該目標, 一方面, 必須促進先進技術(shù)的研發(fā);另一方面, 必須促進先進技術(shù)的推廣與應(yīng)用。前者是核心, 后者是關(guān)鍵。以此來激勵人們從事發(fā)明創(chuàng)造, 鼓勵人們申請專利, 以換取發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的充分公開。

通常，先用權(quán)包括先用權(quán)人可以在“原有范圍”內(nèi)制造專利產(chǎn)品、使用專利方法。這是先用權(quán)人最為基礎(chǔ)的權(quán)利；享有依法獲得收益的權(quán)利。

目前，先用權(quán)性質(zhì)的主要觀點如下：

（一）先用權(quán)不是一項獨立的實體權(quán)利, 它僅是一項對抗專利侵權(quán)主張的抗辯權(quán)[11]。長期以來，我國法學(xué)界主流觀點。這是目前司法實踐認同的觀點。如，尹新天主編的《專利代理概論》中認為“先用權(quán)并不是一種單獨存在的權(quán)利，而僅僅是一種對抗專利侵權(quán)指控的抗辯權(quán)。”[12]；張學(xué)兵所著《專利法——案例與學(xué)理精解》中認為只有當(dāng)專利權(quán)人就專利侵權(quán)提起訴訟請求時，才可能有先用權(quán)抗辯。張玉敏主編《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》中闡述先用權(quán)不是一種單獨存在的權(quán)利，是作為對抗專利權(quán)人提出的侵權(quán)之訴的一種抗辯[13]。商建剛認為“先用權(quán)是一項抗辯權(quán)，用于抵抗專利權(quán)的侵權(quán)指控。”[14]

其主要理由如下:

第一, 先用權(quán)只有在與專利權(quán)發(fā)生沖突且該種沖突起訴至法院尋求訴訟解決時, 經(jīng)法院審核后, 先用權(quán)的成立與取得才得以確定。

第二, 先用權(quán)不能單獨轉(zhuǎn)讓, 不能許可他人使用。

第三, 先用權(quán)人不能禁止他人對相同發(fā)明創(chuàng)造的實施。

（二）專利先用權(quán)是一種獨立性質(zhì)的民事權(quán)利，具有抗辯的功能。

張曉《專利先用權(quán)研究》認為專利先用權(quán)是一種獨立的權(quán)利， 具有抗辯的功能 [15]；羅軍《專利權(quán)限制研究》中認為先用權(quán)是一種可以獨立存在的權(quán)利；陳子龍《關(guān)于先用權(quán)原有范圍的再思考》一文中認為“先用權(quán)既然作為一項能夠與專利權(quán)相對抗的民事權(quán)利，其本身就是相對專利權(quán)而獨立存在的，有其自身的權(quán)利范圍。”[16]

其主要理由如下:

第一，先用權(quán)是一種獨立存在的權(quán)利

《專利法》第75條第二項規(guī)定，先用權(quán)人有權(quán)利在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施專利。這種權(quán)利產(chǎn)生的根源是先用權(quán)人的獨立發(fā)明和使用，它來源于法律的直接規(guī)定而非專利權(quán)人的許可，亦非來源于他人的侵權(quán)指控。因此，先用權(quán)是在先用權(quán)人實際持續(xù)擁有的一種實施專利，是一項獨立的實體權(quán)利。沒有專利權(quán)的存在，它依然可以存在，先用權(quán)人可以按自己的意志繼續(xù)制造、擴大生產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓許可等。先用權(quán)的“先”字僅是表達一個時間概念。先用權(quán)具有對抗他人專利侵權(quán)主張的效力。所以,專利侵權(quán)抗辯是先用權(quán)的當(dāng)然效力, 但是, 先用權(quán)并不僅僅是專利侵權(quán)抗辯。先用權(quán)不是抗辯權(quán)。抗辯和抗辯權(quán)有所不同，實體上的抗辯權(quán)以請求權(quán)的有效存在為前提，它表現(xiàn)為一種對抗權(quán)。而抗辯則為一種被告用以防御方法之主張，這種主張表現(xiàn)為否認請求權(quán)形成或存續(xù)合理性，不是以原告權(quán)利之存在及有效為前提，可用以對抗專利侵權(quán)指控進行抗辯。先用權(quán)作為一種民事權(quán)利，由法律賦予，不僅能夠單獨存在，而且能夠與專利權(quán)相對抗。

第二，先用權(quán)在專利權(quán)人提出請求之前其實是以商業(yè)秘密的形式存在的，而商業(yè)秘密是一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利，所以演變?yōu)橄扔脵?quán)后也當(dāng)視為一項獨立的權(quán)利。因此，把先用權(quán)視為獨立權(quán)利，更符合公平效益原則與立法精神。不可單獨轉(zhuǎn)讓、不能許可他人使用, 這只是對先用權(quán)行使的限制, 并不影響其實體權(quán)利的性質(zhì)。

第三,先用權(quán)與專利權(quán)的效力不同。先用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容與效力是繼續(xù)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法。權(quán)利不只有一種形式, 它不僅包括具有獨占效力的專有權(quán), 也包括不具有獨占效力的非專有權(quán)。先用權(quán)就屬于這樣的非專有權(quán)。

第四, 先用權(quán)更具有道德上的正當(dāng)性。

專利權(quán)只是人們?yōu)榱艘欢ǖ墓舱叨芍贫ǚㄋ鶆?chuàng)設(shè)的特權(quán)，并不當(dāng)然具有道德上的正當(dāng)性, 只有在其能夠服務(wù)于公共政策的實現(xiàn)的意義上與限度內(nèi), 它才取得了一定的正當(dāng)性。先用權(quán)來源于人們根深蒂固的道德觀念, 植根于自然法, 具有深厚的道德基礎(chǔ)。

第五, 事實上, 先用權(quán)人繼續(xù)實施其發(fā)明創(chuàng)造, 也是先用權(quán)人對其已經(jīng)擁有或者占有的物繼續(xù)占有、使用與收益的物權(quán)效力所要求的。

（三）在先使用行為

該觀點認為先用權(quán)不是一項權(quán)利， 本質(zhì)上是一種在先使用行為，即使抗辯，也是因為在先使用行為的客觀存在。[17]

綜上所述，先用權(quán)是對專利權(quán)的一種限制，主要為彌補申請在先原則的不足。在專利侵權(quán)糾紛中，最初先用權(quán)唯一目的在于抗辯專利權(quán)人的訴訟請求，加之立法的不足，因此先用權(quán)是對抗專利權(quán)的一種抗辯權(quán)；在先使用行為被看作是先用權(quán)的一種行為，忽視了先用權(quán)作為一種權(quán)利的本身內(nèi)容；隨著知識經(jīng)濟時代的到來，知識產(chǎn)權(quán)立法日益完善，專利先用權(quán)應(yīng)當(dāng)被看作是一項獨立性質(zhì)的權(quán)利。筆者認為，先用權(quán)人享有這種“法律上之力”，其法律依據(jù)為《憲法》和《民法典》、《專利法》。先用權(quán)人可以獨立支配先用權(quán)，不屬于專利權(quán)的附屬權(quán)利，必將對專利權(quán)的確認、實施等產(chǎn)生較大的影響。先用權(quán)人有權(quán)利依法使用自己的發(fā)明創(chuàng)造或使用通過合法途徑得到的發(fā)明創(chuàng)造，并非來源于他人的侵權(quán)指控。在日常經(jīng)濟生活中，先用權(quán)體現(xiàn)為在先用權(quán)人可以依法使用自己技術(shù)的一種權(quán)利，在專利侵權(quán)糾紛中才體現(xiàn)為用以對抗專利權(quán)人侵權(quán)指控的一種抗辯權(quán)。

科技創(chuàng)新要求加強知識產(chǎn)權(quán)的保護，充分保障創(chuàng)造者的權(quán)益，而專利先用權(quán)人作為科技創(chuàng)新成果的創(chuàng)造者，其權(quán)益往往容易得到忽視，雖然在現(xiàn)行法律法規(guī)中專利先用權(quán)的相關(guān)規(guī)定較為完整，但是，伴隨著專利先用權(quán)抗辯案件在專利侵權(quán)糾紛案件中比重的上升，不難發(fā)現(xiàn)，由于先用權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定存在缺陷，導(dǎo)致了在司法實踐中當(dāng)事人通過先用權(quán)抗辯勝訴幾率微乎其微，先用權(quán)人的利益無法得到充分保護，先用權(quán)設(shè)立的目的無法充分實現(xiàn)。因此，如何完善先用權(quán)制度，切實保障先用權(quán)人的利益，在科技創(chuàng)新新背景下顯得尤為重要！

現(xiàn)如今，世界上絕大多數(shù)國家在專利授權(quán)制度上采取先申請原則。美國先前僅僅授予商業(yè)方法專利以先用權(quán), 2011年9月16日美國總統(tǒng)奧巴馬簽署《美國發(fā)明法》 (The America Invents Act, 簡稱AIA)[18] , 其重大改革就是將先堅持兩百多年發(fā)明原則改為先申請原則并將先用權(quán)制度適用范圍從商業(yè)方法專利擴大到所有專利，并于 2 01 3年 3月 1 6日開始實施。

我國《專利法》也采取先申請原則，即兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權(quán)授予最先申請的人。采取先申請原則固然有便于認定專利權(quán)歸屬的優(yōu)勢， 但卻無法調(diào)和先申請人與先用權(quán)人的權(quán)利沖突。

筆者建議明確“技術(shù)來源”條件，在技術(shù)來源中引入善意取得制度，針對不同個案確定“必要準備”，減輕先用權(quán)人的舉證負擔(dān)，以及將“事業(yè)目的”作為判斷“原有范圍”的標準，充分保障先用權(quán)人的權(quán)益。

（一）明確“技術(shù)來源”條件。目前，絕大多數(shù)國家對“技術(shù)來源”作出了限制性規(guī)定，大體分為兩種：一種是對先用技術(shù)來源作嚴格限制，排除從專利權(quán)人那里獲知發(fā)明內(nèi)容的人享有先用權(quán)。另一種是對先用技術(shù)來源作較寬的規(guī)定，我國最新司法解釋對技術(shù)來源的規(guī)定比較寬泛，從原則上規(guī)定支持先用權(quán)抗辯，但是，如果技術(shù)取得屬于非法手段的不予支持。

在司法實踐中，要厘清技術(shù)來源的合理性，必須對技術(shù)來源的對象予以明確，對此，現(xiàn)行法律法規(guī)均存在漏洞。筆者建議，對“技術(shù)來源”作廣義解釋；我國可在技術(shù)來源中引入善意取得制度，也即先用權(quán)人在主觀善意下通過合法途徑獲得專利技術(shù)均可獲得先用權(quán)。因為相較于其他國家，我國不僅采用了狹義的寬限期制度，且嚴格限制先用權(quán)人的技術(shù)來源，無疑對先用權(quán)人較為苛刻，若肯定先用權(quán)人在主觀善意下通過合法途徑獲得專利技術(shù)，將更符合立法者設(shè)立先用權(quán)制度的初衷。雖然量化理論目前在我國占主流地位，但已有學(xué)者對其提出質(zhì)疑，陳子龍認為：先用權(quán)制度的實質(zhì)是對在先權(quán)利的尊重，對先用權(quán)的行使作量的限制對先用權(quán)人是不公平的，也違背了市場經(jīng)濟的法則。[19]

（二）明確“必要準備”的法律規(guī)定。為了減輕先用權(quán) 人的舉證負擔(dān)，擴大先用權(quán)人的主體范圍，避免因法律規(guī)定與司法適用存在分歧，有必要對“必要準備”的認定條件進一步細化。如保持技術(shù)準備的有關(guān)內(nèi)容，明確先行實施的準備行為與實施專利技術(shù)之間存在因果關(guān)系；將“技術(shù)準備”和“生產(chǎn)準備”規(guī)定為“必要準備”的選擇性條件；將生產(chǎn)要件中要求的準備修改為“實質(zhì)性準備”，妥善解決司法實踐中存在的法律適用存在偏差問題。

（三）完善“原有范圍”界定。我國對于“原有范圍”的界定標準采用量化標準對先用權(quán)人明顯是不公平的，同時也不符合權(quán)利獨立性特征。北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》規(guī)定：先用權(quán)的原有范圍是指專利申請日前所準備的專用生產(chǎn)設(shè)備的實際生產(chǎn)產(chǎn)量或者生產(chǎn)能力的范圍。為了完善“原有范圍”的界定標準，筆者認為以“事業(yè)目的”作為判斷“原有范圍“的標準，給予先用權(quán)人在經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍內(nèi)擴大生產(chǎn)規(guī)模的權(quán)利。因為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營是一個動態(tài)的過程，新產(chǎn)品從試制到投產(chǎn)、從小批量生產(chǎn)到大規(guī)模經(jīng)營需要一個發(fā)展過程。建議將“原有范圍”做更為寬泛的修改。專利法的立法目的除了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，同時也鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，先用權(quán)制度基于公平原則產(chǎn)生，立法者在設(shè)置先用權(quán)制度時已充分考慮到專利權(quán)人的利益。所以，專利權(quán)需要保護，公眾利益也需要維護，兩者不可偏廢。

（四）對先用權(quán)其它問題的立法建議

 如，先用權(quán)實施的主體應(yīng)當(dāng)固定，不得增加實施主體的數(shù)量。鼓勵先用權(quán)人創(chuàng)造出與該專利的其他技術(shù)方案不同的改進技術(shù)方案并有權(quán)實施該改進技術(shù)方案。先用權(quán)有權(quán)在全國范圍內(nèi)實施或準備實施發(fā)明創(chuàng)造。

先用權(quán)是為了平衡先用權(quán)人、專利權(quán)人、公共利益三者之間的利益關(guān)系而產(chǎn)生的重要制度。在專利侵權(quán)糾紛中，先用權(quán)抗辯成功的案例少之又少，筆者在北大法意網(wǎng)的案例庫中查找到2000年至2009 年間涉及先用權(quán)抗辯的典型案例162例，而最終得到法院支持的僅有4例。我國先用權(quán)制度上的不足日漸凸顯。通過深入思考先用權(quán)制度的法理基礎(chǔ), 筆者認為,關(guān)于“原有范圍”各項范圍的判斷標準應(yīng)當(dāng)在今后的立法、司法中給出更為合理、明確的界定外 ，諸如“必要準備”、“技術(shù)來源”等先用權(quán)的限制要件也應(yīng)設(shè)定清晰、明確的判斷標準，使先用權(quán)制度在司法實踐中實現(xiàn)其設(shè)立價值。