新《公司法》背景下董監高違反忠實義務的判斷標準
作者：李宗泰 張猛 2025-06-13一、問題的提出
2023年新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新《公司法》）在第180條-184條對董事、監事、高級管理人員（以下簡稱董監高）的忠實義務作出了完善性規定，相較于2018年《公司法》第148條采用逐項列舉的方式規定董監高忠實義務，此次新《公司法》至少有如下進步之處：
首先，新《公司法》在第180條明確了董監高負擔的忠實義務的核心內涵：一是應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，二是不得利用職權牟取不正當利益；其次，新《公司法》將董監高違反忠實義務的行為區分為“絕對禁止行為”（第181條）和“相對禁止行為”（第182-184條），后者因可能具有商業合理性而可以通過公司自治規程免責（向董事會或者股東會報告，并按照公司章程決議通過）；最后，新《公司法》對董監高違反忠實義務的行為后果進行了細化。
如上所述，新《公司法》將董監高違反忠實義務的行為作“絕對禁止”和“相對禁止”的劃分將有助于在理論與實務中對董監高的違規行為進行界定與歸責，其中“絕對禁止行為”不可以通過公司自治的方式豁免，這便引發出一系列問題：實務中如何劃定董監高行為的違法性邊界，如何規避“絕對禁止行為”項下的法律風險？本文將在明晰新《公司法》第180條內涵的基礎上，探究董監高在“絕對禁止行為”規范下的行為準則。
二、董監高違反忠實義務的行為要件分析
新《公司法》第180條第1款規定：董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益。通過該條規定我們可以提取出董監高忠實義務的核心識別要素：利益沖突的避免與嚴禁以權謀私，理論界關于這兩大要素的相互關系存在三種觀點：
第一種觀點是“雙重要件說”，該說主張董監高只有在未采取合理措施避免利益沖突并且最終牟取到了不正當利益時才構成對忠實義務的違反。
第二種觀點是“不正當利益說”，該說認為利益沖突的避免并非判斷忠實義務的先決條件，決定性因素應該是董監高利用職權牟取不正當利益。
第三種觀點是“擇一說”，即滿足任一要素的行為都被視為對忠實義務的違反。
本文認為“不正當利益說”更能夠實現理論上的邏輯自洽并且滿足實務上的工作需求。一方面，“雙重要件說”將利益沖突與利用職權謀取不正當利益同時作為判斷標準的做法與法條不符，新《公司法》在第181條規定了五項具體的“絕對禁止行為”與一項兜底條款，根據該條表述“董事、監事、高級管理人員不得有下列行為”不難看出，立法者規定此條文的本意是以客觀行為作為判斷標準，并不需要進行額外的利益沖突衡量。另一方面，“擇一說”將利益沖突與利用職權謀取不正當利益并列看待的做法雖然獲得了一些理論界的支持，但董監高是否采取了措施來避免自身利益與公司利益沖突本身便具有較高的取證難度與成本，退一步講，即便能夠證明董監高采取了前述措施但仍然發生了利益沖突的結果時，又是否應當以結果為導向將其視為對忠實義務的違反，這本身又是一個新的難題。
“不正當利益說”以結果為導向來判斷董監高是否違反忠實義務具有合理性，其原因在于形式上的個人利益與公司利益沖突并不會直接對公司產生危害結果，新《公司法》第180條第1款所真正要避免的是利用職權牟取私利，而這才是公司利益受損的根源所在。
三、“絕對禁止行為”的梳理
（一）侵占公司財產、挪用公司資金
“侵占”是指董監高以非法占有為目的侵吞公司的財產，因其主觀惡性大、對財產侵害的直接而歸屬于“絕對禁止行為”；“挪用”是指董監高未經公司同意將公司財物用作他處，常見情形是為他人違規提供擔保。
典型情形如昆明市中級人民法院審理的(2025)云01民終1048號案件中，昆明市中級人民法院認為趙某霞往往在將款項以“投資、理財、保險、第三方存管等”“投資款”的形式存入某乙公司賬戶幾天內，就以“備用金”的名義支取，而公司備用金的用途僅限于公司日常運營中的小額支出，不能用于與公司業務無關的用途，則趙某將款項轉出的行為造成了某乙公司資金流失的損害后果，屬于“侵占公司財產”。
（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲
該款規定意在規范公司的資金存管制度，避免董監高“公款私存”進而侵吞公司資金。
代表情形如陜西省西安市雁塔區人民法院審理的(2024)陜0113民初18448號案件中，雁塔區人民法院認為被告楊某系某2公司法定代表人，案涉款項均支付至其個人賬戶而非公司賬戶，其行為違反了“董事、監事、高級管理人員不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲”的規定，損害了債權人的利益，故被告楊某應對某2公司的上述債務承擔連帶還款責任。
（三）利用職權賄賂或者收受其他非法收入
該款規定是毫無疑問的“絕對禁止行為”，因為任何商業受賄行為都具有以權牟利的屬性，自然不可能通過公司自治規程豁免。
（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有
“交易傭金”在實務中通常表現為“介紹費”、“好處費”、“回扣”等，這些費用本應屬于公司的業務收入，但董監高利用職務上的便利促成交易并違規收取傭金屬于侵占公司財產的行為。
在河北省保定市中級人民法院審理的(2024)冀06民終8642號案件中，法院認為王某作為某乙公司高管，在執行案涉兩個項目職務時，其作為項目采購負責人，本應直接進行市場調查獲取詢價結果，進行比對、篩選以及合理磋商壓價，但其卻未積極履職完成公司的受托義務，而是兩次通過同一中間人層層介紹進行采購，不僅未讓公司獲取較低報價，反而致使公司依據其高報價支付貨款，公司利益受損。王某在執行職務過程中并未盡到《中華人民共和國公司法》規定的勤勉義務，亦未在執行職務為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。王某執行職務過程中并未盡到《中華人民共和國公司法》規定的勤勉義務，亦未在執行職務為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。
（五）擅自披露公司秘密
商業秘密屬于公司擁有的無形信息類資產，董監高擅自披露公司秘密可能導致公司喪失市場競爭力、遭受直接或間接財產損害。
在江蘇省宿遷市中級人民法院審理的(2024)蘇13民終3269號案件中，宋某離職前，擔任甲公司常務副總裁。后宋某離職并成立經營業務范圍與甲公司相同的乙公司，且該公司擬與某公司簽訂合作協議，合作協議內容與甲公司同湖南某公司簽訂的合作協議內容基本一致。甲公司主張宋某違反保密協議的約定，構成違約；江蘇省宿遷市中級人民法院認為宋某違反了保密協議的約定，泄露甲公司商業秘密構成違約。
四、董監高防范法律風險的司法指引
前文述及，“絕對禁止行為”與“相對禁止行為”不同，無法通過“報告+決議通過”進行免責。因此董監高要嚴格規范自身行為，以防范違反“絕對禁止行為”規定所產生的法律風險。
風險的規避應當著眼于忠實義務的核心內涵，即“利用職權牟取不正當利益”，董監高的行為只要不具有“以權謀私”的屬性，便不構成對忠實義務的違反。
（一）董監高不具有非法占有目的，并且未導致公司權益受損的資金使用行為不構成對忠實義務的違反
參考判例：（2024）粵0606民初5635號
裁判觀點：某公司在沒有實繳出資的情況下，董監高轉賬給參股公司，轉賬用途為備用金，該行為不屬于挪用公司資金，也不構成其他違反對公司忠實義務的行為。某公司因支付了該投資款而對其參股的公司享有相應權益，沒有證據證明某公司因此受到損失。某公司高管將公司賬戶內的資金作為備用金支付給參股公司的行為不屬于《中華人民共和國公司法》第一百八十一條第一項的禁止行為。
（二）基于經營便利需要，董監高將個人賬戶作為公司業務賬戶使用且公司對此知情的行為不構成對忠實義務的違反
參考判例：(2018)粵0106民初26177號
裁判觀點：某公司在已明確對于董監高個人賬戶收取款項是屬于公司行為，公司借個人賬戶名義收取作為公司經營收支的情況下，若無證據證明董監高具有侵占公司財產的行為，則該高管以個人賬戶收取相應的公司款項，屬于公司經營管理的范疇，并非《中華人民共和國公司法》所禁止的行為。
（三）依法成立的居間合同下傭金收入并非商業賄賂
參考判例：(2020)遼02民終4588號
裁判觀點：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。居間人促成合同成立的，委托人應當按照約定支付報酬。……關于上訴人提出的被上訴人不具有合法收取傭金的經營資格以及即便傭金合同存在，也超出了法律規定的限額的觀點，本院認為，合同法規定了居間合同，并未對居間人的資質有特殊要求，上訴人引用《反不正當競爭法》、《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》均是特定領域對“傭金”的特別規定，而不是對合同領域居間報酬的規定，《企業所得稅稅前扣除辦法》是稅收領域的行政規章，亦不適用于本案居間報酬的事項。故上訴人此節上訴理由，本院不予支持。
（四）董監高在公司知情且同意的情況下接受的“傭金”屬于合法勞動報酬，該行為本質屬于公司對財產權的處分
參考判例：（2018）皖0303民初2545號
裁判觀點：實踐中，企業通常會對員工采取基本工資加提成工資的分配方式，提成工資是業務員在完成一定的推銷業務的基礎上對其超額部分的獎勵，是員工享有基本工資以外所應得的勞動報酬。領取提成的行為明顯不同于公司法所謂公司董事、高級管理人員“接受他人與公司交易的傭金”的行為。
（五）公司章程無競業禁止規定情形下，董監高在離職后未利用原單位商業秘密所經營的同類營業不構成擅自披露商業秘密
參考判例：(2015)滬一中民四(商)終字第2212號
裁判觀點：董監高從原任職單位離職后又經營或為他人經營同類營業，若原任職單位無法證明董監高離職后所經營的同類營業使用了本單位的商業秘密或知識產權，則董監高的行為不違反法律規定。
五、總結
新《公司法》針對董監高的忠實義務識別采用了“利益沖突避免+禁止以權謀私”的模式，結合董監高違法行為的特點與法條表述，本文認為針對忠實義務違反行為的識別以“利用職權牟取私利”作為決定性要素更為合理。在實務中，董監高要想規避“絕對禁止行為”項下的法律風險，就要對新《公司法》第181條的行為類型有清楚的認知，在業務中做到不非法占有公司財物、確保公司財物有正當的流向、盡量避免非業務需要的個人賬戶與公司賬戶混同、不私自接受各種類型的“介紹費”“好處費”“回扣”、不利用公司商業技術秘密開展同類經營。
（張猛，廈門大學法學院碩士研究生）
