施工許可證的獲得時(shí)間、工期起算日的認(rèn)定以及工期延誤責(zé)任
作者：包智淵 2018-10-31一、引言
《中華人民共和國建筑法》第七條規(guī)定，“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證；……”。該法第六十四條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，未取得施工許可證或者開工報(bào)告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自施工的，責(zé)令改正，對(duì)不符合開工條件的責(zé)令停止施工，可以處以罰款。”
《建筑工程施工許可管理辦法》第三條規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工”。該辦法第十二條規(guī)定，“對(duì)于未取得施工許可證或者為規(guī)避辦理施工許可證將工程項(xiàng)目分解后擅自施工的，由有管轄權(quán)的發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令停止施工，限期改正，對(duì)建設(shè)單位處工程合同價(jià)款1%以上2%以下罰款；對(duì)施工單位處3萬元以下罰款。”
然而，在現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)單位為趕工期要求施工單位在尚未取得施工許可證的情況下先行施工，施工單位出于種種原因同意配合的情況并不少見。并且，該等違法行為亦非都能被主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、干預(yù)、處罰。
于是，在一些涉及工期爭(zhēng)議的建設(shè)工程施工合同糾紛中，若存在先行無證施工的情節(jié)，施工單位往往會(huì)主張按施工許可證的取得日期（或施工許可證所載開工日期）起算工期，以便證明自己不存在工期延誤或是盡可能減少逾期天數(shù)的認(rèn)定。
這就引出了本文所要討論的兩大問題：
1、法院在認(rèn)定“工期起算日”時(shí)，是否會(huì)被建設(shè)單位獲得施工許可證的情況所影響？在施工許可證取得日期（或施工許可證所載開工日期）、開工令或開工報(bào)告所載開工日期、合同約定的開工日期皆不一致的情況下，法院究竟如何認(rèn)定“工期起算日”？施工單位能否主張按照施工許可證的取得日期（或施工許可證所載開工日期）起算工期？
2、若法院在“工期起算日”的認(rèn)定問題上不考慮施工許可證的取得時(shí)間，那么在計(jì)算工期延誤天數(shù)時(shí)就需要將無證施工的期限一并算入，如此一來，建設(shè)單位一方面享受了施工單位根據(jù)其要求無證提前施工所帶來的利益，另一方面又要在追究施工單位逾期竣工責(zé)任時(shí)通過算入無證施工天數(shù)的方式加重施工單位的責(zé)任，是否公平？
二、現(xiàn)實(shí)中的復(fù)雜情形
（一）有關(guān)“實(shí)際開工日”的常見約定
一般認(rèn)為，“工期起算日”與“實(shí)際開工日”的含義一致，工期自實(shí)際開工之日起算。
《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0101）在第二部分通用合同條款第1條的詞語定義與解釋中，將“實(shí)際開工日”的定義為：“實(shí)際開工日期是指監(jiān)理人按照第7.3.2項(xiàng)〔開工通知〕約定發(fā)出的符合法律規(guī)定的開工通知中載明的開工日期。”
實(shí)踐中，參照上述示范文本的約定，將監(jiān)理開工通知中規(guī)定的開工日期約定為“實(shí)際開工日”的情況不在少數(shù)；但是，同樣存在著許多工程，當(dāng)事人根據(jù)具體情況，就“實(shí)際開工日”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作不同的約定，比如：
1、按發(fā)包人開工通知/開工令中載明的開工日期作為“實(shí)際開工日”；
2、約定由施工單位在開工前提交開工報(bào)告，“實(shí)際開工日”以發(fā)包人或監(jiān)理人批準(zhǔn)的開工報(bào)告中載明的開工日期為準(zhǔn)；
3、約定按照施工單位實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期作為“實(shí)際開工日”；
4、約定“實(shí)際開工日”以施工許可證規(guī)定的開工日期為準(zhǔn)。
需要指出的是，各方當(dāng)事人在施工合同中約定“實(shí)際開工日”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的真實(shí)意圖是：通過約定“實(shí)際開工日”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)工程開工時(shí)間，進(jìn)而確定“工期起算日”。因此，各方在締約、履約以及發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，對(duì)于“實(shí)際開工日”的討論，事實(shí)上是對(duì)“工期起算日”的討論，相關(guān)語境內(nèi)的“實(shí)際開工日”具有“工期起算日”的意義。
（二）有關(guān)“實(shí)際開工日”，合同約定與實(shí)際履約相偏離的情形
還有一些工程，當(dāng)事人對(duì)合同不夠重視，存在著“說一套做一套”的情況，比如：
1、合同約定“實(shí)際開工日”以開工通知/開工令為準(zhǔn)，但履約時(shí)發(fā)包人/監(jiān)理人未發(fā)出相關(guān)文件，施工單位根據(jù)口頭通知進(jìn)場(chǎng)施工；
2、合同約定“實(shí)際開工日”以批準(zhǔn)的開工報(bào)告為準(zhǔn)，但履約時(shí)各方當(dāng)事人未履行開工報(bào)告審批程序，施工單位根據(jù)書面/口頭通知進(jìn)場(chǎng)施工；
3、當(dāng)事人依約發(fā)出了開工通知/開工令，或依約履行了開工報(bào)告審批程序，但施工單位在此之前早已實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工；
4、施工單位在簽約前已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，合同中有關(guān)開工日的任何約定僅具有形式意義；
5、當(dāng)事人簽署的竣工報(bào)告中有關(guān)“實(shí)際開工日”的記載與合同約定不符，比如合同約定以開工通知為準(zhǔn)，但各方簽署的竣工報(bào)告中填寫的開工日期與開工通知不一致。
三、地方高院有關(guān)“實(shí)際開工日”/“工期起算日”的規(guī)定
（一）部分地方高院的規(guī)定
關(guān)于“實(shí)際開工日”/“工期起算日”的司法認(rèn)定，目前最高院尚無統(tǒng)一規(guī)范，一些地方高院結(jié)合當(dāng)?shù)厮痉▽?shí)踐發(fā)布了相關(guān)解答或指導(dǎo)性意見。
北京高院在《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號(hào)）中規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同實(shí)際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時(shí)間為依據(jù)；因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時(shí)開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時(shí)間確定開工日期；因承包方原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期；承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的，以實(shí)際開工時(shí)間為開工日期；既無開工通知也無其他相關(guān)證據(jù)能證明實(shí)際開工日期的，以施工合同約定的開工時(shí)間為開工日期。”
2、廣東高院
廣東高院在《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（粵高法〔2017〕151號(hào)）中規(guī)定，“雖然發(fā)包人未取得施工許可證，但承包人已實(shí)際開工的，應(yīng)以實(shí)際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責(zé)令停止施工的，停工日期可作為工期順延的事由。”
3、浙江高院
2012年4月5日發(fā)布的《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同的開工時(shí)間以開工通知或開工報(bào)告為依據(jù)。開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定。沒有開工通知或開工報(bào)告的，應(yīng)以實(shí)際開工時(shí)間確定。”
4、安徽高院
2013年12月23日發(fā)布的《安徽省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》第三條規(guī)定，“建設(shè)工程的開工日期應(yīng)依據(jù)開工令、開工報(bào)告記載的時(shí)間予以認(rèn)定。當(dāng)事人認(rèn)為實(shí)際開工時(shí)間與開工令、開工報(bào)告記載的時(shí)間不符的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。因發(fā)包人原因?qū)е卵诱`開工的，以實(shí)際開工時(shí)間作為開工日期；因承包人原因?qū)е卵诱`開工的，以開工令、開工報(bào)告記載的時(shí)間作為開工日期。既無開工令、開工報(bào)告，又無法查明實(shí)際開工時(shí)間的，依據(jù)合同約定的開工日期予以認(rèn)定。”
5、河北高院
《河北省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（冀高法（2018）44號(hào)）第46條規(guī)定，“發(fā)包人未取得施工許可證，但承包人已實(shí)際開工的，應(yīng)以實(shí)際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責(zé)令停止施工的，可作為工期順延的事由。”該條規(guī)定與廣東高院的觀點(diǎn)相同。
（二）對(duì)部分地方高院的相關(guān)規(guī)定的分析
在上述高院的相關(guān)文件中，廣東高院、河北高院直接回答了本文要討論的第一個(gè)問題，認(rèn)為“實(shí)際開工日”/“工期起算日”與施工許可證無關(guān)，即便存在無證施工情形，仍應(yīng)將施工單位實(shí)際進(jìn)場(chǎng)開工的日期確定為“實(shí)際開工日”/ “工期起算日”，除非合同另有約定。
北京高院、浙江高院以及安徽高院未直接回答本文所涉問題，他們?cè)凇皩?shí)際開工日”的認(rèn)定方面，考慮的是開工通知、能夠被證明的實(shí)際開工時(shí)間、開工條件以及開工條件未能達(dá)成的因素等，并沒有將施工許可證的取得直接明確為“實(shí)際開工日”的認(rèn)定因素。
但筆者注意到，在北京高院、浙江高院的意見中，提到了“開工條件”這個(gè)概念。北京高院認(rèn)為，因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時(shí)開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時(shí)間確定開工日期；浙江高院認(rèn)為，開工通知或開工報(bào)告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時(shí)間確定開工日期。（筆者注：此處的“開工日期”具有“工期起算日”的意義）
那么，取得施工許可證是否屬于“開工條件”呢？如果“開工條件”應(yīng)包括施工許可證的取得，則按照北京高院、浙江高院的意見，是否在認(rèn)定“實(shí)際開工日”/“工期起算日”時(shí)就應(yīng)當(dāng)將施工許可證的取得日期作為考量因素之一呢？
筆者認(rèn)為，廣義而言，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提供的開工條件包括：
1、施工現(xiàn)場(chǎng)的移交；
2、施工現(xiàn)場(chǎng)具備水、電、通信、交通等施工條件；
3、施工基礎(chǔ)資料（如地下管線資料、勘察資料等）的提供；
4、施工所需圖紙的提供；
5、施工所需各類許可和批準(zhǔn)的取得等；
6、合同約定的其他條件。
因而，施工許可證的取得當(dāng)然屬于“開工條件”之一，而且按照相關(guān)法律的規(guī)定，它屬于法定的開工條件。
但是，若對(duì)各地高院的意見進(jìn)行系統(tǒng)性理解，筆者認(rèn)為：雖然“開工條件”包括了施工許可證的取得，但在施工單位先行無證施工的情形下，“實(shí)際開工日”的認(rèn)定卻依然與施工許可證的取得無關(guān)，因?yàn)楸本└咴骸⒄憬咴河嘘P(guān)“以開工條件具備的時(shí)間確定開工日期”的意見，并不是適用于施工單位先行無證施工的情況的，具體如下：
1、北京高院、浙江高院解答中提及的，開工通知發(fā)出時(shí)不具備開工條件的情節(jié)，應(yīng)被理解為：施工單位尚未開工（即不存在先行無證施工的情況），建設(shè)單位發(fā)出開工通知時(shí)，開工條件尚不具備的情節(jié)。而該等解答中有關(guān)“以開工條件具備的時(shí)間確定開工日期”的意見，則是指：施工單位因開工條件尚不具備而拒絕按照開工通知的規(guī)定開工的情況下，工期起算日應(yīng)以開工條件全部滿足的時(shí)點(diǎn)為準(zhǔn)，施工單位應(yīng)當(dāng)在該時(shí)點(diǎn)開工，否則，延誤開工的責(zé)任由施工單位承擔(dān)；但是，在該時(shí)點(diǎn)之前，施工單位拒絕開工的行為合法有據(jù)，開工通知不能作為認(rèn)定工期起算日的依據(jù)。所以說，北京高院、浙江高院解答中的上述意見，并不適用于施工單位先行無證施工的情形；有關(guān)法院提出上述意見的宗旨是：在發(fā)包人未能依法依約提供開工條件的情況下，賦予施工單位拒絕發(fā)包人開工通知的權(quán)利，而該項(xiàng)權(quán)利的存續(xù)期限至發(fā)包人負(fù)責(zé)的開工條件全部達(dá)成之日止。
2、在安徽高院的指導(dǎo)意見中，存在這樣一段表述，“因發(fā)包人原因?qū)е卵诱`開工的，以實(shí)際開工時(shí)間作為開工日期；因承包人原因?qū)е卵诱`開工的，以開工令、開工報(bào)告記載的時(shí)間作為開工日期”。這段表述在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上與北京高院的解答（“因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時(shí)開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時(shí)間確定開工日期；因承包方原因?qū)е聦?shí)際開工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期”）近似。在表述方面，安徽高院使用了“因發(fā)包人原因?qū)е卵诱`開工”的措辭，該措辭相比北京高院的措辭（“因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時(shí)開工條件尚不具備的”）而言，能體現(xiàn)工程尚未開工的背景，有助于對(duì)此類規(guī)則的理解。
3、江蘇高院在其發(fā)布的《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010年）》中認(rèn)為，施工單位延遲開工的原因包括：（1）發(fā)包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件；（2）承包人無力按時(shí)開工，包括施工人員、機(jī)械設(shè)備、承諾墊資的資金、材料不能按時(shí)到位等；（3）外部原因，比如自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。對(duì)于發(fā)包人原因、外部原因引起的遲延開工，不可歸責(zé)于承包人，承包人可以順延開工日期而不構(gòu)成違約。該等意見與安徽高院、北京高院、浙江高院的意見相通，在理解和適用方面可以互相借鑒。
（三）對(duì)部分地方高院的相關(guān)規(guī)定的小結(jié)
筆者結(jié)合各地高院的規(guī)定以及上述分析，就“實(shí)際開工日”/“工期起算日”的認(rèn)定規(guī)則，作如下初步小結(jié)：
1、在不存在先行無證施工的情況下，若建設(shè)單位依法依約提供了開工條件，則“實(shí)際開工日”/“工期起算日”應(yīng)以開工通知/開工令/開工報(bào)告為準(zhǔn)。
2、在不存在先行無證施工的情況下，若建設(shè)單位在發(fā)出開工通知/開工令時(shí)未能提供法定的或約定的開工條件，且施工單位拒絕開工，則“實(shí)際開工日”/“工期起算日”應(yīng)當(dāng)以建設(shè)單位應(yīng)提供的開工條件全部達(dá)成之時(shí)點(diǎn)確定，承包方應(yīng)在該時(shí)點(diǎn)開工，否則延誤開工的責(zé)任由施工單位承擔(dān)。
3、若建設(shè)單位在發(fā)出開工通知/開工令時(shí)未能提供法定的或約定的開工條件（包括尚未辦理施工許可證），但施工單位未拒絕建設(shè)單位的要求并按照開工通知/開工令進(jìn)場(chǎng)施工的，則“實(shí)際開工日”/“工期起算日”原則上以開工通知/開工令為準(zhǔn)。
4、施工單位在建設(shè)單位發(fā)出開工通知/開工令之前即進(jìn)場(chǎng)施工，無論法定或約定的開工條件（包括辦出施工許可證這一條件）是否達(dá)成，以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期作為“實(shí)際開工日”/“工期起算日”。
四、有關(guān)“工期起算日”與施工許可證不具有必然關(guān)聯(lián)的案例
（一）方升公司與隆豪公司建設(shè)工程施工合同糾紛
1、審理法院及案號(hào)：最高人民法院，(2014)民一終字第69號(hào)
2、裁判日期：2014年12月5日
3、系爭(zhēng)案情歸納：（1）施工單位方升公司與建設(shè)單位隆豪公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的開工日期為2011年5月8日；（2）施工單位方升公司呈送并經(jīng)監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報(bào)告》中載明的開工日期為2011年5月15日；（3）建設(shè)單位隆豪公司申報(bào)辦理的《建筑工程施工許可證》中載明的開工日期為2011年6月20日。
4、相關(guān)爭(zhēng)議：施工單位方升公司主張，開工日期應(yīng)按照《建筑工程施工許可證》載明的開工日期確定，即2011年6月20日；建設(shè)單位隆豪公司認(rèn)為，開工日期應(yīng)當(dāng)以《開工報(bào)告》確定的日期為準(zhǔn)。
5、最高院相關(guān)意見：“應(yīng)當(dāng)以監(jiān)理單位確認(rèn)的《開工報(bào)告》中載明的2011年5月15日作為本案工程開工日期。……雖然《建筑工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期并不具備絕對(duì)排他的、無可爭(zhēng)辯的效力，建筑工程施工許可證是建設(shè)主管部門頒發(fā)給建設(shè)單位的準(zhǔn)許其施工的憑證，只是表明了建設(shè)工程符合相應(yīng)的開工條件，建設(shè)工程施工許可證并不是確定開工日期的唯一憑證。實(shí)踐中，建設(shè)工程開工日期早于或者晚于施工許可證記載日期的情形大量存在。當(dāng)施工單位實(shí)際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)以實(shí)際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據(jù)。本案中，在方升公司、隆豪公司及監(jiān)理機(jī)構(gòu)均確認(rèn)開工日期為2011年5月15日的情況下，再以施工許可證上載明的日期確定為開工日期，無事實(shí)和法律依據(jù)。”
（二）建筑集團(tuán)與東順公司建設(shè)工程施工合同糾紛
1、審理法院及案號(hào)：最高人民法院，(2013)民申字第862號(hào)
2、裁判日期：2013年12月30日
3、系爭(zhēng)案情歸納
（1）《建設(shè)工程施工合同》約定的開工日期為2004年8月1日；
（2）施工單位實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工日期為2004年8月1日；
（3）案涉工程的《建筑工程施工許可證》的核發(fā)時(shí)間是2004年12月6日。
4、相關(guān)爭(zhēng)議：施工單位建筑集團(tuán)主張，開工時(shí)間應(yīng)以《建筑工程施工許可證》核發(fā)之日的2004年12月6日為準(zhǔn)；建設(shè)單位東順公司主張開工日期為施工單位實(shí)際進(jìn)場(chǎng)之日2004年8月1日。
5、最高院相關(guān)意見：“案涉工程的《建筑工程施工許可證》的核發(fā)時(shí)間雖然是2004年12月6日，但在核發(fā)《建筑工程施工許可證》之前，建筑集團(tuán)早已對(duì)案涉工程進(jìn)行施工建設(shè)，并未影響建筑集團(tuán)的開工建設(shè)，故二審判決認(rèn)定案涉工程開工日期為2004年8月1日，符合本案履約實(shí)際，并無不當(dāng)。”
（三）太湖新城公司、三興公司、天主堂建設(shè)工程施工合同糾紛
1、審理法院及案號(hào)：無錫市中級(jí)人民法院，(2017)蘇02民終3332號(hào)
2、裁判日期： 2018年2月2日
3、系爭(zhēng)案情歸納：
（1）涉案總承包合同明確約定開工日期為2012年3月19日（以開工令為準(zhǔn)），但開工令并未實(shí)際開具；
（2）根據(jù)監(jiān)理公司開具的《監(jiān)理工程備忘錄》以及當(dāng)事人的確認(rèn)，施工單位三興公司于2012年3月19日已實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工；（3）涉案工程的建筑工程施工許可證于2013年7月18日取得。
4、一審法院相關(guān)意見：“涉案總承包合同明確約定開工日期為2012年3月19日（以開工令為準(zhǔn)），但開工令至今并未實(shí)際開具。根據(jù)監(jiān)理公司開具的《監(jiān)理工程備忘錄》以及雙方當(dāng)事人的確認(rèn)，三興公司于2012年3月19日已實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工。關(guān)于建筑工程施工許可證的問題，因涉案工程的建筑工程施工許可證于2013年7月18日取得，根據(jù)雙方提交的證據(jù)，在該時(shí)間節(jié)點(diǎn)之前三興公司已經(jīng)完成大部分的施工工程，故以該時(shí)間節(jié)點(diǎn)起算開工日期，顯然與事實(shí)情況不符。法院綜合涉案工程的客觀實(shí)際情況，認(rèn)定以實(shí)際開工之日即2012年3月19日作為開工工期起算點(diǎn)。”
5、無錫中院相關(guān)意見：“實(shí)際工期的認(rèn)定需結(jié)合工程實(shí)際開工日期及竣工日期予以確定。關(guān)于開工日期，雖然涉案工程施工許可證系于2013年7月18日才取得，開工令至今也未開具，但根據(jù)太湖新城公司提供的《監(jiān)理工程備忘錄》以及三興公司自己的陳述，可以確認(rèn)三興公司在2012年3月19日就已進(jìn)場(chǎng)施工。雙方在審理中舉證的施工過程中形成的資料也反映在施工許可證取得之前已進(jìn)行了大量施工。因此，一審法院認(rèn)定涉案工程的實(shí)際開工日期為2012年3月19日并無不當(dāng)。”
（四）案例小結(jié)
根據(jù)上述案例，司法實(shí)踐中，“工期起算日”與施工許可證的取得日期（或其載明的日期）并無必然的關(guān)聯(lián)。若存在先行無證施工的情況，法院以證據(jù)能夠證明的實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期來確定“工期起算日”，不因?yàn)槭┕ぴS可證的辦理期限滯后于實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期而將“工期起算日”推遲至施工許可證辦出的日期。
五、工期延誤責(zé)任的分擔(dān)問題
根據(jù)上文，法院在“工期起算日”的認(rèn)定問題上不考慮施工許可證的取得時(shí)間，那么在計(jì)算工期延誤天數(shù)時(shí)就需要將無證施工的期限一并算入。于此情形，建設(shè)單位一方面享受了施工單位根據(jù)其要求無證提前施工所帶來的利益，另一方面又要在追究施工單位逾期竣工責(zé)任時(shí)通過算入無證施工天數(shù)的方式加重施工單位的責(zé)任，這樣是否會(huì)造成了不公平的結(jié)果？
事實(shí)上，司法實(shí)踐中，對(duì)于法院而言，“工期起算日”的認(rèn)定和工期延誤責(zé)任的承擔(dān)是兩碼事。一方面，施工許可證的滯后辦理不影響“工期起算日”的認(rèn)定及實(shí)際工期的計(jì)算；另一方面，有關(guān)工期延誤責(zé)任的承擔(dān)問題，還是要依據(jù)各方過錯(cuò)比例來分擔(dān)，若工期延誤與施工許可證的滯后辦理或是建設(shè)單位未能提供施工條件有關(guān)，則建設(shè)單位亦需分擔(dān)工期延誤責(zé)任。
筆者查詢整理了如下案例中的司法觀點(diǎn)，基本能證實(shí)上述思路。
（一）太湖新城公司、三興公司、天主堂建設(shè)工程施工合同糾紛案中有關(guān)工期延誤責(zé)任的分擔(dān)
在上文列舉的(2017)蘇02民終3332號(hào)案件中，一二審法院雖然以實(shí)際進(jìn)場(chǎng)開工日期（而非施工許可證取得日期）作為“工期起算日”，但是對(duì)于工期延誤的責(zé)任卻根據(jù)當(dāng)事人的實(shí)際過錯(cuò)情況，認(rèn)定施工單位三興公司承擔(dān)40%的責(zé)任，發(fā)包方太湖新城公司和建設(shè)方天主堂承擔(dān)60%的責(zé)任。法院認(rèn)為，發(fā)包方存在遲延辦證、未依約簽發(fā)開工令、遲延交付圖紙、設(shè)計(jì)變更頻繁等較為明顯的過錯(cuò)，對(duì)造成工期延誤有較大影響，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工期延誤的主要責(zé)任。
（二）同升公司與建華公司建設(shè)工程施工合同糾紛案中有關(guān)工期延誤責(zé)任的分擔(dān)
1、審理法院及案號(hào)：南通市中級(jí)人民法院，(2018)蘇06民終785號(hào)
2、裁判日期： 2018年8月21日
3、法院相關(guān)意見：“施工許可證的取得是工程施工的必要行政審批手續(xù)，且合同約定了‘因發(fā)包人未能履行開工前辦妥相關(guān)開工手續(xù)導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人賠償承包人有關(guān)損失，順延延誤的工期’，雖然未取得施工許可證前建華公司進(jìn)行了實(shí)際施工，但必然受到相關(guān)行政主管部門的管理限制和其他影響……綜合上述情形，能夠表明同升公司未在施工前取得行政審批手續(xù)、直接分包工程的施工驗(yàn)收以及工程變更對(duì)案涉工程的工期進(jìn)度存有一定的影響。基于此，就案涉工程工期延誤的責(zé)任承擔(dān)，酌情認(rèn)定由建華公司承擔(dān)50%的責(zé)任。”
（三）鑫瑞公司與勞動(dòng)建安公司建設(shè)工程合同糾紛案中有關(guān)工期延誤責(zé)任的分擔(dān)
1、審理法院及案號(hào)：山東省高級(jí)人民法院，(2016)魯民再70號(hào)
2、裁判日期： 2016年12月1日
3、法院相關(guān)意見：“《中華人民共和國建筑法》第七條規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證。由此可見，工程施工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，系法律強(qiáng)制性規(guī)定。……鑫瑞公司作為發(fā)包方在未辦理施工許可證之前，勞動(dòng)建安公司作為承包方當(dāng)然有權(quán)拒絕組織施工。合同約定開工日期為2012年1月7日，竣工日期為2013年2月7日，而鑫瑞公司實(shí)際取得施工許可證的時(shí)間為2013年10月31日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了合同約定的竣工日期。如果勞動(dòng)建安公司在施工許可證批準(zhǔn)之前依法拒絕施工，涉爭(zhēng)工程根本不可能按期竣工。實(shí)際上，勞動(dòng)建安公司在施工許可證辦理之前已組織施工，有利于工程盡早完成，系對(duì)鑫瑞公司的有利行為，但鑫瑞公司在其未履行辦證義務(wù)的情況下，要求勞動(dòng)建安公司違規(guī)開工，并追究勞動(dòng)建安公司逾期竣工的責(zé)任，對(duì)勞動(dòng)建安公司顯失公平，亦無法律依據(jù)。”
六、總結(jié)
根據(jù)部分地方高院的意見以及實(shí)際案例，“工期起算日”與施工許可證的取得日期（或其載明的日期）并無必然的關(guān)聯(lián)。若存在先行無證施工的情況，法院以證據(jù)能夠證明的實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期來確定“工期起算日”，不因?yàn)槭┕ぴS可證的辦理期限滯后于實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期而將“工期起算日”推遲至施工許可證辦出的日期。
對(duì)于法院而言，“工期起算日”的認(rèn)定和工期延誤責(zé)任的承擔(dān)是兩個(gè)問題。雖然施工許可證的滯后辦理不影響“工期起算日”的認(rèn)定及實(shí)際工期的計(jì)算，但在分析工期延誤責(zé)任的分擔(dān)問題時(shí)，建設(shè)單位未依法辦理施工許可證等過錯(cuò)若對(duì)工期延誤產(chǎn)生影響，則建設(shè)單位亦需就工期延誤事宜承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。
