醫(yī)藥行業(yè)廣告亂象：知識(shí)產(chǎn)權(quán)的錯(cuò)配
作者：齊寶鑫 池振華 龔未云 方洪 2020-02-05近年來(lái)，醫(yī)藥行業(yè)虛假?gòu)V告被頻繁曝光，但仍屢禁不止。從“白內(nèi)障”的克星“莎普愛(ài)思”到“中華神藥曹清華膠囊”，這些“神藥”本身并無(wú)問(wèn)題，不僅有正規(guī)的商標(biāo)，也確實(shí)申請(qǐng)了相關(guān)專(zhuān)利。可以說(shuō)，這些醫(yī)藥企業(yè)具備良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)，它們?cè)趶V告宣傳中涉及的虛假宣傳等問(wèn)題，實(shí)際上反映出企業(yè)決策中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源的錯(cuò)配，名頭打響了，產(chǎn)品研發(fā)卻未跟進(jìn)，專(zhuān)利也成為了虛假宣傳的幌子。本文將以案例入手，說(shuō)一說(shuō)醫(yī)藥行業(yè)廣告中的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)那些事兒”。
一、專(zhuān)利不明，假借宣傳 根據(jù)靜市監(jiān)案處字〔2017〕第060201613958號(hào)行政處罰決定，中石化上海工程有限公司接受寧波星邦生化設(shè)備有限公司委托，在《化工與醫(yī)藥工程（2016/2）第37卷》封7“浩邦生物技術(shù)星邦生化設(shè)備”廣告中，描述“旋流混合器及氣升式發(fā)酵罐……新型節(jié)能氣升式發(fā)酵罐（國(guó)家專(zhuān)利產(chǎn)品）”、“……擁有優(yōu)秀的專(zhuān)業(yè)團(tuán)隊(duì)和十多項(xiàng)國(guó)家專(zhuān)利技術(shù)”等涉及專(zhuān)利產(chǎn)品的未標(biāo)明專(zhuān)利號(hào)和專(zhuān)利種類(lèi)。 根據(jù)“廣東省工商行政管理局2012年下半年違法廣告公告”，西安阿房宮藥業(yè)有限公司“薏辛除濕止痛膠囊”（廣告中標(biāo)示為“曹華清膠囊”）非處方藥品廣告未經(jīng)審查擅自發(fā)布，且出現(xiàn)了“曹清華膠囊的專(zhuān)利成分，迅速剔除淤積系身體各個(gè)部位的痹毒，修復(fù)骨滑膜，令骨骼面恢復(fù)光滑，關(guān)節(jié)活動(dòng)自如，所以對(duì)風(fēng)濕骨病的治療取得了十分顯著的效果”、“現(xiàn)在幸好有曹清華膠囊，買(mǎi)回來(lái)食左呢，我就上樓梯都好輕松，上得好快”等不科學(xué)的表示功效的斷言和保證，并利用患者的名義和形象做證明，違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》第十四條、第三十四條的規(guī)定。 再有，貴州太和制藥有限公司“平痔膠囊”非處方藥品廣告。該廣告未經(jīng)審查擅自發(fā)布，且出現(xiàn)了“20年專(zhuān)利土方不開(kāi)刀巧治痔瘡、苗藥四大保證、專(zhuān)治久治不愈的老痔瘡、土方獲專(zhuān)利痔瘡不開(kāi)刀就好，苗人有新方割痔瘡不用刀”等不科學(xué)的表示功效的斷言和保證，違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》第十四條、第三十四條的規(guī)定。 【案例評(píng)析】 根據(jù)《廣告法》第11條，廣告中涉及專(zhuān)利產(chǎn)品或者專(zhuān)利方法的，應(yīng)當(dāng)標(biāo)明專(zhuān)利號(hào)和專(zhuān)利種類(lèi)。未取得專(zhuān)利權(quán)的，不得在廣告中謊稱(chēng)取得專(zhuān)利權(quán)。禁止使用未授予專(zhuān)利權(quán)的專(zhuān)利申請(qǐng)和已經(jīng)終止、撤銷(xiāo)、無(wú)效的專(zhuān)利做廣告。 因此，若是廣告中提及藥品獲得專(zhuān)利，應(yīng)當(dāng)清楚標(biāo)明專(zhuān)利號(hào)和專(zhuān)利種類(lèi)，且相關(guān)專(zhuān)利必須是獲得授權(quán)的有效專(zhuān)利。但以上案例中，專(zhuān)利只是一種宣傳手段或一種名號(hào)，廣告的重點(diǎn)在于以專(zhuān)利之名吸引乃至欺騙消費(fèi)者。 以曹清華神藥為例，在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站上以“申請(qǐng)（專(zhuān)利權(quán)）人：曹清華”為關(guān)鍵詞搜索，僅能查詢(xún)到以下兩條授權(quán)專(zhuān)利信息（見(jiàn)圖1、圖2），申請(qǐng)日分別在1995年與2005年。并且，專(zhuān)利CN95119515.8的相關(guān)權(quán)利已于2009年因未繳年費(fèi)而終止。專(zhuān)利CN200510002294.2于2015年轉(zhuǎn)讓給廣州康朝藥業(yè)有限公司。換言之，所謂的曹清華神藥并無(wú)專(zhuān)利背書(shū)，即使有，也已經(jīng)是“過(guò)去時(shí)”。某種角度上說(shuō)，這類(lèi)廣告內(nèi)容也屬于虛假宣傳。 圖片1 圖片2 此外，根據(jù)《廣告法》第14條，藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內(nèi)容： （一）含有不科學(xué)的表示功效的斷言或者保證的； （二）說(shuō)明治愈率或者有效率的……但在被查出的虛假醫(yī)藥廣告中，此類(lèi)宣傳語(yǔ)屢見(jiàn)不鮮，違背了“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法”的法律要求。 二、虛假?gòu)V告可入罪 對(duì)于虛假?gòu)V告，除《廣告法》進(jìn)行規(guī)制以外，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中亦有相關(guān)規(guī)定，根據(jù)該法第8條，經(jīng)營(yíng)者不得對(duì)其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷(xiāo)售狀況、用戶(hù)評(píng)價(jià)、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。 此外，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)藥品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定以虛假?gòu)V告罪定罪處罰。 因此，虛假?gòu)V告宣傳是醫(yī)藥企業(yè)不得觸碰的法律紅線，嚴(yán)重者可構(gòu)成虛假?gòu)V告罪，需承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，在(2014)瑯刑初字第00046號(hào)案件中，原北京國(guó)投宇通國(guó)際商貿(mào)有限公司員工吳某某于2012年7月在滁州市成立滁州市快樂(lè)購(gòu)商貿(mào)有限公司以電視購(gòu)物的方式銷(xiāo)售平老太降壓貼，再通過(guò)物流公司承運(yùn)產(chǎn)品并代收貨款。被告人吳某某明知該產(chǎn)品為醫(yī)療器械，仍委托北京國(guó)投宇通國(guó)際商貿(mào)有限公司的王某某、吳某章為其在山東教育電視臺(tái)、甘肅衛(wèi)視發(fā)布電視廣告，以藥品作虛假宣傳誘導(dǎo)消費(fèi)，并以117元／盒出售。該公司銷(xiāo)售平老太疏經(jīng)降壓貼的違法所得為1633176元。被告單位滁州市快樂(lè)購(gòu)商貿(mào)有限公司與被告人吳某某作為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。 三、廣告宣傳費(fèi)用擠占研發(fā)費(fèi) 對(duì)于生物醫(yī)藥企業(yè)來(lái)說(shuō)，廣告宣傳推廣費(fèi)用是其經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的一大支出項(xiàng)。以申報(bào)科創(chuàng)板上市的生物醫(yī)藥企業(yè)為例，其中，昊海生科、苑東生物、特寶生物、華熙生物等4家公司三年的廣告宣傳推廣費(fèi)則已超億元。昊海生科2016-2018年的廣告宣傳推廣費(fèi)合計(jì)約7.35億元，暫居榜首。從該項(xiàng)費(fèi)用占營(yíng)業(yè)收入的比例來(lái)看，報(bào)告期內(nèi)，苑東生物的廣告宣傳推廣費(fèi)占營(yíng)業(yè)收入總合的45.21%，遙遙領(lǐng)先于其他企業(yè)。 各家公司紛紛在廣告宣傳推廣上斥重資，在一定程度上也擠壓了藥品研發(fā)費(fèi)用。申報(bào)科創(chuàng)板的生物醫(yī)藥企業(yè)中，華熙生物、南微醫(yī)學(xué)、昊海生科、東方基因等4家公司2016-2018年的研發(fā)費(fèi)用總額占三年?duì)I業(yè)收入總額的比例在6%以下。另一方面，特寶生物2016-2018年的廣告宣傳推廣費(fèi)之和是研發(fā)費(fèi)用總和的近6倍。昊海生科、苑東生物、華熙生物三家分別為3.36倍、2.9倍、1.27倍。 毫無(wú)疑問(wèn)，在企業(yè)資金總量有限的情況下，過(guò)分重視廣告投入，勢(shì)必會(huì)影響新藥新產(chǎn)品的研發(fā)。而從企業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展角度而言，核心技術(shù)后繼無(wú)力將成為一大弱點(diǎn)。 四、總結(jié) 新時(shí)代首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家潘向東在接受采訪時(shí)表示，“目前我國(guó)生物醫(yī)藥企業(yè)處于企業(yè)生命周期的早期投入期和快速成長(zhǎng)期，這一階段企業(yè)的知名度不高，品牌推廣需求較為旺盛，投入較高的廣告宣傳推廣費(fèi)，可以在較短的時(shí)間內(nèi)提高公司的品牌知名度，從而提升品牌影響力”。由此看來(lái)，將大量資金投入廣告宣傳推廣是生物醫(yī)藥企業(yè)打響名堂的通行做法。但是在此過(guò)程中，企業(yè)合規(guī)亦需小心謹(jǐn)慎，切莫在法律紅線之外游走，否則不僅會(huì)影響企業(yè)正常的業(yè)務(wù)開(kāi)展，亦有可能對(duì)其品牌形象造成負(fù)面影響。除此以外，在企業(yè)追求廣告效應(yīng)的同時(shí)，也應(yīng)保證充足必要的研發(fā)投入，實(shí)現(xiàn)廣告與研發(fā)的平衡。
