網絡游戲合規非常重要：游戲？還是賭博？
作者：曾崢 2021-04-02競技類游戲近年來的火爆有目共睹，相較于賽場上的激烈對抗，圍繞游戲戰況所開展的競猜項目活躍程度不逞多讓。與傳統體育賽事不同，植根于互聯網的競技游戲在線上競猜活動中具有更好的用戶相性，不僅有專業的第三方賽事競猜平臺，一些直播平臺的游戲主播也會開放對局競猜以提升人氣。此外，競技游戲豐富的游戲機制規則也提供了更多玩法選擇。應該來說，競猜活動作為優化用戶體驗的娛樂項目有其商業價值，但因帶有一定的隨機性、偶然性，易于被不法分子所利用從事賭博活動。與直接開設的網絡賭場相比，以游戲競猜為外衣的寄附型網絡賭博隱蔽性、危害性更強。在現實案例中，運營者需要對競猜娛樂與賭博的區別及競猜兌換機制進行鑒明，以判斷是否有涉及網絡賭博犯罪的可能。
一、競猜娛樂與賭博的區別 游戲競猜的常見模式是，在對局開始時以具有不確定性的比賽內容預測發起競猜活動。參與者可以根據自身對游戲的理解和喜好，自由選擇站隊，并使用平臺所規定的積分或者游戲幣（類似直播平臺的魚丸、銀豆等）作為籌碼下注。系統會根據兩邊籌碼多寡決定輸贏賠率。比賽結束后，獲勝用戶可以將失敗用戶的籌碼收入囊中。一般來講，平臺開設競猜的目的并不是為了以此營利，而是作為玩法吸引用戶并增強其參與感。而傳統網絡賭博線上運營的直接目的就是通過抽頭漁利等手段獲取利潤。因此，游戲競猜作為娛樂活動最主要的不同在于競猜籌碼的不可逆性。游戲競猜投注所使用的籌碼一般來講只允許單向流通。玩家在以現金購入籌碼后無法再反向兌換為現金。但網絡賭博不同，賭徒參與賭博，最主要的目的就是為了贏取他人賭資，獲取經濟收益。因此，賭場沒有對現金使用的特殊限制，賭博平臺流通的代幣也需要有暢通的回收渠道保證收益可以轉換。 但明顯可以看出，游戲競猜與網絡賭博之間存在轉化的可能性。關鍵在于作為競猜籌碼的虛擬貨幣是否可以兌換為財產利益。根據2016年《文化部關于規范網絡游戲運營加強事中事后監督工作的通知》第二條第九款，網絡游戲運營企業不得向用戶提供網絡游戲虛擬貨幣兌換法定貨幣或者實物的服務，但是網絡游戲運營企業終止提供網絡游戲產品和服務，以法定貨幣方式或者用戶接受的其它方式退還用戶尚未使用的虛擬貨幣的情況除外。除非游戲終止運營，否則游戲的競猜籌碼，即游戲運營商所發行的虛擬貨幣只能在特定游戲內流通，無法作為現實的價值尺度。 二、競猜兌換機制 相較于鉆營創新游戲玩法或活動內容，不確切結果所帶來的未知懸念與勝負快感已經通過歷史證明，對玩家有著無法抗拒的吸引力。而以上述要素為核心所構建的游戲邏輯又與賭博模式有著天然的耦合性。雖然法律規定禁止了游戲虛擬貨幣的雙向兌換，但部分平臺通過引入幣商機制幫助搭建了變現通路，將游戲勝負與財富轉移直接掛鉤，所謂的競技性由此成為玩家對賭博的渴望。 市場上主要存在以下幾種繞開監管進行間接兌換的方式： 1、招募第三方回收 競猜優勝者可以獲得平臺所提供的虛擬道具，這些物品無法直接在平臺兌換為法定貨幣，但是可以通過第三方交易平臺或者民間道具商人買賣，反向兌換為現金。需要注意的是，一般成氣候的交易平臺或商人會從中抽取一定費用作為傭金。 典型案例：（2016）鄂11刑再2號 2008年5月，被告人蔣某、胡某、黃某三人合伙成立“杭州聚名信息技術有限公司”，開始運營賭博網站“聚寶箱”。賭博網站“聚寶箱”先后設立了“開心16”、“幸運28”等不同的數字競猜游戲供玩家賭博，網站接受玩家以虛擬道具（金幣）進行賭博投注，同時也接受玩家使用虛擬道具進行兌換實物獎品、虛擬獎品。由“聚寶箱”賭博網站直接向玩家出售虛擬道具，供玩家賭博作籌碼使用。 賭博網站的盈利方式具體有兩種：1、向某寶代理商出售虛擬道具。具體運營模式是：賭博網站以約96折的價格向某寶合作商出售虛擬道具，淘寶合作商以原價賣給玩家，再以約98折價格回收玩家手中的虛擬道具，賭博網站一般不回收虛擬道具；2、玩家通過游戲贏得虛擬道具的時候，賭博網站會自動從玩家贏得的金幣里扣除一部分歸網站所有。而淘寶合作商的盈利方式是通過以上的流轉程序，賺取流轉差價。 法院認為，被告人蔣某、胡某、黃某、劉某1以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站并接受投注，情節嚴重；原審被告人胡某、劉某2、王某明知是賭博網站，仍為其提供資金支付結算服務，情節嚴重。根據《刑法》第三百零三條第二款的規定，均構成開設賭場罪， 2、商品回購 在這種模式下，雖然平臺不直接開設兌換現金功能，但在平臺所兌換物品可以通過回購實現變相兌換現金。根據2014年兩高、公安部《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第一條：設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，并以現金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現金、有價證券等貴重款物(以下簡稱設置賭博機)組織賭博活動的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為。若競猜平臺將可回購商品作為籌碼兌換獎勵，性質與賭博機兌獎相類似。 典型案例：(2019)粵0823刑初71號 王某3和被告人王某1、王某2于2017年4月合伙設立遂溪縣智越網絡科技有限公司（以下簡稱智越公司）。聘用被告人林某、李某、黃某等人從事推廣具有賭博性質的捕魚游戲軟件。智越公司收取游戲玩家充值金額的18%—19.5%作為回扣。具體玩法是玩家充值后進入游戲后使用不同的捕魚炮臺進行捕魚，不同的炮臺所使用的炮彈消耗的金幣數額不同，玩家每充值10元可獲取50000個金幣，擊斃游戲中游來游去不同種類的魚會獲取2倍至800倍不同賠率的金幣。玩家在捕魚過程中即使沒有捕魚成功也會獲取數額不等的碎片或者可將游戲金幣換成子彈打開寶箱獲取碎片，碎片可用于兌換京東卡、手機等獎品，被告人林理杰以9.5至9.7的折扣回收京東卡給玩家套現。 本院認為，被告人王某1等人無視國家法律，為賭博游戲軟件提供推廣服務，情節嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。 3、虛假對局 一般適用于以虛擬貨幣作為入場籌碼的棋牌類競技游戲，勝負可以由游戲者人為操控。玩家與收購商在事先對虛擬貨幣交易達成合意后，通過故意輸掉對局直接實現虛擬貨幣的現金兌換。 典型案例：（2019）粵0106刑初1689號 趙某在該CC平臺中設立“謎底公會”，在相關互動游戲房間組織賭博，趙某并與被告人段某某（網易CC名“經典”）合作，由段某某負責互動競猜版塊。在CC平臺中，由趙某、段某某本人及旗下主播負責“夢幻西游”等游戲的直播，并開啟視頻互動、卡牌互動的競猜互動活動吸引玩家投注虛擬幣，再根據競猜的結果由系統自動結算輸贏，公會、主播均可按約定比例從玩家下注或打賞的虛擬幣中進行提成，并由網易后臺結算為人民幣，以此進行抽水。同時，為吸引更多玩家，趙某、段某某以收取“入場費”等方式允許被告人張某、盧某等人作為“商人”進入公會頻道及專屬直播間，為玩家提供“上、下分”的虛擬幣變現服務，“商人”則從中賺取差價以牟取利益。 貨幣買賣方式： 操縱結果：互動競猜的結果，是一種隨機性的結果，“商人”無法控制，但就最終出現的結果，則需要進行人工錄入。因此，“商人”可通過私下向主播購買主播賬號等的方式來實際控制主播賬號，并在開啟競猜時通過主播號輸入有利于對方（買方）的競猜結果的方式，達到故意將“商人”號下的競猜幣輸給對方的目的。 開房假賽：“商人”可以單獨開一個房間邀請玩家進來進行對賭，“商人”會設定一個賠率把“鉆石”輸給玩家，玩家就可以獲得“鉆石”，反之，如果玩家要把“鉆石”換成現金，也可以找“商人”進行兌換，也是由“商人”開設房間與玩家對賭把玩家“鉆石”贏過來，然后“商人”再把現金返回給玩家。 法院認為：被告人趙某等人結伙以營利為目的開設賭場，情節嚴重，其行為均已構成開設賭場罪。 三、游戲平臺運營方所涉及的刑事風險 犯罪的本質是對法益的侵害。據《2019年游戲行業訴訟大數據報告》數據顯示，棋牌游戲賭博案件占據游戲刑事案件的絕大多數，達到了67%，其中大部分是棋牌游戲平臺涉賭等案件，尤其是房卡類棋牌游戲。對于賭博犯罪，通說認為其所侵害的法益是以勞動或其他合法行為取得財產這一國民健全的經濟法生活方式與秩序。賭博文化歷史悠久，具有較強的社會慣性。若游戲競猜不與現金兌換功能關聯，僅僅是單純的娛樂，即便有實物商品或虛擬道具作為彩頭，因其價值較小而無損于社會秩序，一般沒有處罰的必要。但是，若競猜平臺允許虛擬貨幣與現實貨幣之間自由兌換流通，則很容易涉及到刑事合規風險：開設賭場罪。 開設賭場罪，是指開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為。至于所開設的是臨時賭場還是長期賭場都不影響本罪成立。根據兩高2010年《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》），利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于“開設賭場”行為：（1）建立賭博網站并接受投注的；（2）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；（3）為賭博網站擔任代理并接受投注的；（4）參與賭博網站利潤分成的。需要特別注意的是，雖然事實上營利目的作為主觀超過要素多構成賭博犯罪的責任要件，但相關法律并未明確規定。 2018年最高院發布的第20批指導性案例中指導案例105號，即明確以營利為目的，通過邀請人員加入微信群的方式招攬賭客，根據競猜游戲網站的開獎結果等方式進行賭博，設定賭博規則，利用微信群進行控制管理，在一段時間內持續網絡賭博活動的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為。 平臺在相應直播間內或者直接開設競猜窗口組織賭博，并提供現金提現渠道的一系列行為，符合為賭博者提供場所、賭具和籌碼。其次，平臺一般會從商品回購和虛擬貨幣返現中抽取手續費作為傭金，具有營利性質。最后，平臺通過組織直播競猜賭博，屬于具有固定場所的經營性活動而不是一時性的聚眾賭博。這種經營，一方面體現在整個競猜賭博活動具有開放性，面向的是不特定的互聯網用戶。另一方面，平臺對于競猜賭博具有控制性，可以決定是否進行賭博并指定游戲規則。根據兩高《解釋》，聚眾賭博屬于情節犯，需要滿足一定的人數、抽成、賭資要求，而開設賭場屬于行為犯，行為著手完畢即告犯罪成立。 此外，若是行為人借助平臺所提供場地自發進行賭博活動，如前文案例中的主播在自身直播間內開盤競猜，如果這種情況不是偶發個例，作為監管方的平臺需要證明自身盡到禁賭提示義務，否則很可能因不作為以開設賭場罪共犯論處。《網絡賭博犯罪意見》第二條從反面指出了平臺方需要在經營中謹慎對待的注意事項： (一)收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的; (二)為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的; (三)在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的; (四)其他有證據證明行為人明知的。 同時，2019年國家網信辦發布的《互聯網信息服務管理辦法（修訂草案征求意見稿）》及《網絡生態治理規定（征求意見稿）》都規定了網絡信息內容服務平臺具有對其用戶發布信息的監管義務，一旦發現法律、行政法規禁止發布或者傳輸的信息，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄并向相關主管部門報告，并要求健全信息發布審核、版面生態管理、實時巡查以及應急處置機制。 典型案例：（2018）贛0102刑初585號 被告人何某、李某在經營、管理盤古公司的辰龍游戲平臺（網址為××）的過程中，利用該平臺的“捕魚”、“五子棋”游戲提供給參賭人員進行賭博活動。“玩家”（參賭人員）在“捕魚”游戲中，通過以炮打魚的方式消耗虛擬游戲幣，每炮消耗10-9900游戲幣不等，捕魚成功則獲取2-100倍不等的游戲幣返還，然后在“五子棋”游戲中，通過“銀商”（從事游戲幣的網上銷售、回購的人員）將游戲幣兌換為人民幣。 在盤古公司經營期間，金華市公安局網絡警察支隊、金華市文化行政綜合執法支隊、金華市市場監督管理局網絡經營監管處（支隊）下發《責令限期改正通知書》，責令盤古公司在2015年11月9日前將辰龍游戲中心網站（域名：c10579.com）在規范管理方面存在的未禁止注冊用戶賬號使用暗含銀商交易的個性簽名、提供不同用戶賬號間虛擬幣變相轉賬的服務等問題改正完畢。 法院認為，被告人何某、李某利用互聯網游戲平臺開設賭場，情節嚴重，其行為已構成開設賭場罪。被告人何某、李某在經營、管理盤古公司的辰龍游戲平臺的過程中，不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，且明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供技術支持，二被告人的行為同時觸犯拒不履行信息網絡安全管理義務罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，擇一重罪處罰，對被告人何某、李某的行為以開設賭場罪定罪處罰。 四、虛擬貨幣兌換方所涉及的刑事風險 競猜平臺虛擬貨幣兌換系統中負責回購商品的第三方交易平臺或商人有著舉足輕重的地位。作為向游戲玩家結算籌碼的中介代理，他們負責維持整個虛擬貨幣市場的正常循環。要發揮刑法的威懾和打擊作用，需要從源頭上控制這一類違法活動。 1、開設賭場罪 兩高《解釋》第4條對網絡賭博共同犯罪中幫助行為性質進行了規定。《意見》第二條在兩高《解釋》第四條的基礎上，對網上開設賭場的共同犯罪的認定與處罰做出了詳盡規定，包括為賭博網站提供技術服務，資金支付結算服務，投放廣告三類。由于籌碼兌換是開設賭場不可或缺的中間環節，事關資金流的暢通穩定，但同時其行為與競猜平臺開設賭場的行為又是相互獨立的，因為平臺的盈虧與經營狀況均與資金結算方活動無關。因此需要注意的是，不同于傳統共犯“部分實行全部責任”的責任認定方式，《意見》對共犯行為的情節認定與正犯截然不同。因此，可以推知《意見》對網絡開設賭場共同犯罪采取了“片面共犯”理論，即便在主觀上沒有意思聯絡，僅單方面存在共同犯罪的故意同樣可以視為開設賭場罪的共犯。因此，自發參與虛擬貨幣兌換借此獲取非法利益的運營方也會有被追究刑事責任的風險。 2、幫助信息網絡犯罪活動罪 根據《刑法》第二百八十七條之二規定，幫助信息網絡犯罪活動罪是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網介入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。鑒于網絡犯罪中，幫助行為的危害傳播性可能遠超于實行行為，因此將其獨立于正犯行為而單獨歸罪，以懲治該行為自身存在的危害性與行為人的主觀罪過。其立法目的旨在擴大信息網絡犯罪活動打擊面。因此，本罪第三款規定，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰，為那些難以適格網絡犯罪從犯定性而又需要提供刑法規制的幫助行為進行兜底。從法條構成要件分析，第一，構成本罪的前提在于“明知”他人利用信息網絡實施犯罪活動；第二，必須是切實為他人犯罪行為提供了幫助。從籌碼兌換活動來看，作為資金結算業務，一般需要對平臺進行端口接入等技術支持，或直接受到平臺方雇傭和指使，自然會對于平臺情況、籌碼性質以及資金流水等情況有明確的認識。有觀點認為，由于網絡空間犯罪活動往往采取匿名形式，若行為人對于服務提供對象缺乏“明知”，由于難以認識正犯的犯罪意圖，而只停留于自己的行為被犯罪所利用的可能性時，原則上適用信賴原則，不能成立可罰的幫助。需要明確的是，本罪不同于網絡犯罪中針對幫助行為以司法解釋擬制為正犯的特殊規定，具有獨立的法益保護必要，因此也不必遵從共犯從屬性的限制。 而根據2019年兩高《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條：為三個以上對象提供幫助；違法所得1萬元以上；支付結算金額二十萬元以上的；以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的，即已屬于“情節嚴重”，遠遠低于《意見》中開設賭場網絡共犯行為的入罪門檻，事實上可以視為開設賭場罪量刑梯度的補充適用。 游戲之所以被稱為游戲，正在于其成敗得失與現實世界并不存在太多關聯，作為學習工作之余的消遣活動，在適度放松娛樂后獲得繼續前行的動力。但隨著游戲產業的快速發展，工業化流水線生產的同質作品扎堆出現；過分地追求“使用戶上癮”一旦成為檢驗游戲素質的第一標準，賭徒心理作為捆綁用戶的優秀玩法開始越來越多應用于競猜、扭蛋、盲盒等機制中，賭博與游戲的界限將愈發模糊。禁止虛擬貨幣雙向流通作為合規紅線需要時刻警惕，一旦涉及刑事風險，勝負背后將沒有贏家可言。
