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根據中國互聯網信息中心于2021年2月3日發布的第47次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2020年12月，我國短視頻用戶規模為8.73億，較2020年3月增長1億，占網民整體的88.3%。[1]龐大的用戶數量造就了一批短視頻平臺上的主播動輒擁有數以萬計的粉絲，成為自帶流量的網紅主播，其中不少網紅主播通過在其主播賬號頁面上發布各種短視頻商業廣告實現流量變現，該行為被廣大網友戲稱為“恰飯”。但是如果網紅主播忽略了發布短視頻商業廣告過程中的法律風險，可能一不小心就會把“恰飯”變成“恰爛飯”。

根據《中華人民共和國廣告法》第二條的相關規定，廣告經營者指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。

故，如果短視頻商業廣告的內容是由網紅主播個人或其團隊自行創作錄制的，則網紅主播將構成廣告經營者。

根據《中華人民共和國廣告法》第二條的相關規定，廣告發布者指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

故，網紅主播通過其主播賬號在短視頻平臺上發布短視頻商業廣告的行為將導致其構成廣告發布者。

根據《中華人民共和國廣告法》第二條的相關規定，廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

故，通常情況下，如果網紅主播在短視頻商業廣告中出現的鏡頭較少或者僅作為短視頻商業廣告中的劇情角色出鏡，則不會構成廣告代言人。反之，如果網紅主播以其本人形象在短視頻商業廣告中與推薦的廣告商品長時間共同出鏡，則網紅主播將構成廣告代言人。

短視頻平臺的用戶使用協議構成了短視頻平臺與用戶之間明確雙方主要權利和義務的約束性文件。一些短視頻平臺會在其用戶使用協議中明確要求用戶同意并承諾不制作、復制、發布、傳播、散布商業廣告。如果網紅主播在前述短視頻平臺中發布了短視頻商業廣告，則其行為就構成對用戶使用協議的違約。在此情況下，短視頻平臺可能會依據用戶使用協議對網紅主播的賬號進行處理，例如：短視頻平臺可能會徑直通過技術手段屏蔽相關短視頻商業廣告，限制網紅主播使用其賬號或直接封號。

我們理解，鑒于目前各家短視頻平臺仍處于跑馬圈地的發展階段，雖然有些短視頻平臺在用戶使用協議中約定了用戶不得發布短視頻商業廣告，并且也引入了算法或人工審核機制，但是實際監管過程中可能存在“睜一只眼，閉一只眼”的情況。然而，該情況并不意味著相關短視頻平臺放棄了對用戶發布短視頻商業廣告進行處理的權利，網紅主播違反用戶使用協議的約定發布短視頻商業廣告的行為將成為懸在其頭上的達摩克利斯之劍。

如果網紅主播對其推薦的廣告商品或廣告商品的相關標準缺乏針對性的了解，則網紅主播發布的短視頻商業廣告可能一不小心就會構成虛假廣告。

《廣告法》第二十八條以列舉的方式羅列了虛假廣告的情形，包括：

（一） 商品或者服務不存在的；

（二） 商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；

（三） 使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；

（四） 虛構使用商品或者接受服務的效果的；

（五） 以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。

以筆者近期處理過的一起案件為例，該起案件中的網紅主播在某知名短視頻平臺上擁有將近150萬的粉絲，某日，該名網紅主播通過其賬號發布了一條推薦某款兒童零食的短視頻商業廣告。在該條短視頻商業廣告中，該名網紅主播手持該款零食以口播的方式宣傳該款零食的種種賣點，其中特別強調了該款零食“含鹽量少，適合寶寶食用”。但事實上，該款兒童零食外包裝上的產品營養成分表所示的納含量并不符合《食品安全國家標準預包裝食品營業標簽通則GB 28050-2011》中對食品可聲稱“低鹽、少鹽”的含量標準。故該名網紅主播在該條短視頻商業廣告中宣傳的廣告商品信息與實際情況不符，且該賣點足以影響消費者的購買行為，其發布的短視頻商業廣告構成了虛假廣告。根據《廣告法》第五十五條的規定，該名網紅主播可能將面臨被市場監督管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款的法律責任。

網紅主播在發布短視頻商業廣告時可能會根據“金主”的要求或者自行將廣告商品與市面上其他同類商品進行比較。此時，該條短視頻商業廣告可能構成比較廣告。在此情況下，如果網紅主播在進行商品比較時用詞不當，非常容易造成對第三方的商譽侵權。

根據《廣告法》第十三條規定：“廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。”

仍以上述提及的案件為例，該名網紅主播在其發布的短視頻商業廣告中多次宣稱其推銷的廣告商品不含添加劑，含有添加劑的該類商品不健康。在該條短視頻商業廣告結尾處突然畫面出現了另一款第三方品牌的兒童零食的特寫鏡頭，該名網紅主播指出該第三方品牌的兒童零食含有某元素添加劑，隨即其又在該短視頻中說明“寶寶對該元素每天的攝入量也是有要求的”，雖然這句話看似中立，但是結合該條短視頻商業廣告的內容，足以使得觀看該條短視頻商業廣告的用戶對該其他品牌的兒童零食與“含有某元素添加劑對寶寶有害”產生強烈的關聯，極易造成消費者對該其他品牌的兒童零食產生抵觸情緒，基于該條短視頻商業廣告的觀看數量已經上萬，客觀上對該其他品牌方的商譽產生了不正當的影響。

該名網紅主播在該條短視頻商業廣告中貶低其他第三方商品的行為不僅可能會面臨被市場監督管理部門依據《廣告法》第五十九條處十萬元以下的罰款的法律風險，更可能會面臨被第三方追究其商譽侵權的民事責任。

互聯網廣告的興起已經引起了監管部門的關注。2020年末，國家相關政府部門相繼發文對網絡直播中的營銷帶貨行為進行了規制，如《市場監管總局關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》（國市監廣〔2020〕175號）、《國家廣播電視總局關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》（廣電發〔2020〕78號）。短視頻商業廣告作為目前除了直播模式外的另一熱門互聯網廣告投放類型，亦將逐漸成為市場監督管理部門重點監管對象。

對此，筆者建議網紅主播在發布短視頻商業廣告前，應自行檢查或尋求專業人士的協助，以確保其發布的短視頻商業廣告遵守了相關法律法規、規范或其他適用的約束性文件（例如：《廣告法》、《網絡短視頻內容審核標準細則》和短視頻平臺用戶使用協議等），同時也應對廣告商品的說明書或預包裝上的相關產品信息、產品適用標準進行適度的了解，這樣才能做到在每次發布短視頻商業廣告時“不翻車”、“恰好飯”。