從外資三法到《外商投資法》，外資新法生效后的變化及關注點
作者：姚露斯 潘燁桐 2020-02-142020年1月1日起，《中華人民共和國外商投資法》（主席令第二十六號，2019年 3 月 15 日發布）（下稱“《外商投資法》”）以及《中華人民共和國外商投資法實施條例》（國務院令第 723 號，2019 年 12 月 26 日發布）（下稱“《實施條例》”）生效施行。《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》及《中華人民共和國中外合作經營企業法》（以下合稱“外資三法”）同步廢止。
自此，中國大陸境內外商投資從外資三法時代過渡到外商投資法時代，外商投資準入進一步放寬，外資企業在準入、監管方面與內資企業進一步趨向一致。本文將簡要介紹《外商投資法》實施后的幾個關注點。
（目前生效外商投資相關法律法規概覽 林佳杰實習律師、潘燁桐律師整理） 一、 外商投資主體 過去：在外資三法時期，與外商投資合作、合資的中方主體需為企業或其它經濟組織，并未包含中國自然人。在中外合作、合資企業中，新設的中外合作、合資企業的中方主體，不能為中國自然人。中方主體為中國自然人的情況，僅存在于既有內資企業被外方股權并購，原中國自然人股東仍保有對該內資企業股權的情況。 《外商投資法》施行后：中方投資主體范圍放寬至中國自然人。根據《外商投資法》第二條，外商投資包括外國投資者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業/新建項目。其中 “其他投資者”的定義，在《實施條例》中明確“包括中國自然人在內”。該放開政策，將有利于調動中國境內市場活躍度，為中外合作、合資創造了更多的可能性。 二、 外商投資準入 1. 完善投資范圍 過去：外資三法只規定了外商直接在中國境內設立外商 投資企業的情形，另有商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定》（“10號文”）以及商務部等五部委發布的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》規定外商并購的投資方式。 《外商投資法》施行后：《外商投資法》第二條明確外商投資包括直接或間接在中國境內新設、取得股份等類似權益、投資新建項目和其他方式的投資四種情形。由此，并購與投資新建項目等外商投資形式、間接投資的情形均被納入《外商投資法》的管理范疇內。 2. 市場準入：準入前國民待遇+負面清單管理制度 《外商投資法》施行后：區別于過去逐案審批、備案制度，根據《外商投資法》第四條，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。取消商務主管部門對外商投資企業設立及變更的審批、備案制度。對于不涉及負面清單的，按照內外資一致的原則實施管理，享受“國民待遇”。目前適用的負面清單為國家發改委及商務部聯合發布的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019 年版）》（發改委 商務部令第 25 號）。 根據《外商投資法》規定，負面清單范圍以外，外資平等享有與內資一致的國民待遇。但目前存在一些針對特定領域或行業的生效外商投資管理辦法，對外資的準入設置了一定條件，存在與《外商投資法》沖突的情況，將來這些法規可能會進行相應調整。 需注意，根據《企業投資項目核準和備案管理條例》及相關規定需要辦理投資項目核準、備案的，或根據相關行業規定需要前置審批、許可的，仍需要按規定辦理。前述核準、審批等不涉及“外資準入”問題，是對內資、外資均適用的相關程序。 3. 明確安全審查制度 過去：外商投資國家安全審查首次出現于2007年頒布的《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）， 規定“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查”。2011年，國務院辦公廳與商務部相繼發布了外國投資者并購境內企業的安全審查相關通知及規定。國家對外資安全審查范圍是外國投資者在重點行業的并購行為，外資三法未提及安全審查制度。 《外商投資法》施行后：安全審查制度被列入為《外商投資法》，該法第三十五條明確規定國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。安全審查制度在《外商投資法》的列入，相比此前國務院辦公廳及商務部的規定，從更高的立法層級明確了外商投資安全審查制度。且《外商投資法》適用的范圍不僅限于外國投資者并購，還包括直接投資和間接投資，形式包含新設、并購、新建項目等，擴大了安全審查制度的審查范圍。 目前，根據發改委2019年4月30號的公告，外商投資安全審查申報由國家發展改革委政務大廳接收。對外商投資安全審查由國務院領導下的、國家發改委和商務部牽頭的國家安全審查部際聯席會議負責。 4. 經營者集中審查 根據現行《反壟斷法》，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。在《外商投資法》中亦明確，外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。 需注意，此規定并非專門針對外商投資企業的準入限制，而是對所有在中國境內設立的企業，包括內資企業與外資企業均適用的規定。 三、 企業經營 1. 公司組織結構變化 《外商投資法》生效后，對外商投資企業最直接的影響之一是公司組織結構的變化。外資三法時期，中外合資企業和中外合作企業的最高決策機構為由股東委派產生的董事會或聯合管理委員會，企業不設股東會，董事承擔股東代表的職能。《外商投資法》生效后，中外合資企業和中外合作企業的公司治理結構將與內資企業一致，適用《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）。 注：根據市場監管總局關于貫徹落實《外商投資法》做好外商投資企業登記注冊工作的通知（國市監注[2019]247號），對于已設立的不具有法人資格的外商投資企業，可以在《外商投資法》實施后五年內申請改制為合伙制企業。 《外商投資法》生效后，為適應《公司法》的相關規定，中外合資、中外合作形式中的外國投資者需及時和有關中方合資/合作伙伴進行磋商，對合資合同/合作協議、章程及時作出相應的修訂，并報有關政府部門審批或備案，以符合和遵守有關《公司法》的相關規定，例如增加股東會的相關條款（包括股東會職權、表決方式等）、對有關董事會的條款（包括關于董事會的成員人數、董事產生方式、董事任期、董事會會議召開的法定人數等）進行修訂等。 2. 報告制度 全面實施外商投資企業設立及變更備案報告制度，外國投資者或者外商投資企業通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。報告制度包括初始報告、變更報告、注銷報告及年度報告等。通過部門信息共享能夠獲得的注銷、境內投資（含多層次投資）等信息，由市場監管總局向商務部共享，企業無需另行報送。 對于2020 年 1 月 1 日起設立或變更的外商投資企業，無需辦理備案，只需根據《外商投資信息報告辦法》等的要求報告投資信息。對于2019 年 12 月 31 日前已辦理設立登記或變更的不涉及外商投資準入特別管理措施的外商投資企業，提供1個月的期限（至2020年1月31日）可通過外商投資綜合管理系統辦理備案。 截至本文撰稿日，仍可點擊進入商務部業務系統統一平臺中過渡期備案申報系統。 3. 權益保護 （1） 強調知識產權保護 《外商投資法》加入對知識產權保護的條款，明確保護知識產權，對侵權行為嚴格追究法律責任。《外商投資法》還明確了行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術、對其在履行職責過程中知悉的商業秘密予以保密。 （2） 對投資的保護 征收補償：除特殊情況下，國家為了公共利益進行的征收外，國家對外國投資者的投資不實行征收。且征收、征用依照法定程序進行，并及時給予公平、合理的補償。 外匯自主性擴大：外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入、匯出。 外匯自主性的擴大，加上備案制度改為報告制，將有利于紅籌模式（包括VIE模式）投資便利化。 平等參與：外商投資企業可依法平等參與企業標準的制定，公平參與政府采購活動的競爭，依法通過公開發行股票、公司債券等證券和其他方式進行融資。 支持政策同等適用：外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策，制定與外商投資有關的法律、法規、規章應當聽取外商投資企業的意見和建議，建立健全外商投資服務體系，為外國投資者和外商投資企業提供法律法規、政策措施、投資項目信息等方面的咨詢和服務。 《外商投資法》的施行，加強了對外商投資的權益保護，將有利于整體投資環境的進一步改善和加深對外開放，鼓勵和促進外商在中國的投資發展。 四、 過渡期 《外商投資法》第四十二條規定提供五年過渡期，過渡期內已存在的依照外資三法設立的外商投資企業，可以繼續保留原企業組織形式。過渡期內，前述外商投資企業應完成企業改制以符合《公司法》規定。 《外商投資法實施條例》第四十四條規定，自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等并辦理變更登記的現有外商投資企業，市場監督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，并將相關情形予以公示。 根據市場監管總局《關于貫徹落實<外商投資法>做好外商投資企業登記注冊工作的通知》，若前述根據外資三法設立的現存外商投資企業擬于過渡期內注銷，該企業無需為了辦理注銷登記而申請調整企業架構，根據原組織形式、組織機構以及議事表決機制申請注銷登記的，登記機關應當予以受理。 五、 港澳臺投資者的適用 1. 香港、澳門投資者在內地投資、定居在國外的中國公民在中國境內投資的，參照《外商投資法》及其實施條例執行。法律、行政法規或者國務院另有規定的，從其規定。 2. 臺灣地區投資者在大陸投資，適用《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》及其實施細則，《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法》及其實施細則未規定的事項，參照《外商投資法》和實施條例執行。 《外商投資法》的生效，無疑將更有利于進一步的對外開放、吸引外商投資進入。隨著《外商投資法》的實施，某些相關規定、管理辦法亦需隨之調整，以便與《外商投資法》相適應，而另一方面，《外商投資法》的部分條款有待進一步的細化和明確，使其更具有實操性。投資者在中國境內進行外商投資企業設立、變更、并購或投資新建項目等投資活動前，建議就相關事宜咨詢律師，不可再按外資三法時期的思維進行，以免引起損失或相關法律責任。
