《期貨和衍生品法》系列解讀之期貨經營機構
作者：郭重清 姜毅 吳瓊麗 2022-05-062022年4月20日，第十三屆全國人大常委會第三十四次會議表決通過了《中華人民共和國期貨和衍生品法》（下稱《期貨和衍生品法》或“該法”），該法將于2022年8月1日起正式施行。本文主要對該法中期貨經營機構相關條款進行解讀。
一、《期貨和衍生品法》之期貨經營機構相關條款總述
1、以期貨公司依法合規經營為主線
期貨經營機構是期貨市場發展的重要主體，而期貨公司則是最主要的一類期貨經營機構。《期貨和衍生品法》在第五章規定了期貨經營機構的相關條款，從期貨公司設立、變更核準、業務范圍、董監高遴選到此后期貨經營機構的各項監管制度，立法機構基本都是以期貨公司依法合規經營為標準來制定相關條款的。
從立法定位看，《期貨和衍生品法》仍然以“嚴監管”為導向，因此對期貨經營機構而言，該法明確了期貨經營機構的權責，強化了對期貨公司及其從業人員的監管。例如在法律責任承擔方面，該法大幅提高了對期貨經營機構違法違規的處罰力度。該法第六十八條還規定期貨經營機構不得違反規定對外擔保，雖然該規定沿襲了《期貨交易管理條例》的規定，但相較于《證券法》中關于證券公司對外擔保的規定，監管尺度卻更甚之。
2、為期貨監管部門后續改革預留空間
從過往實踐經驗來看，本次《期貨和衍生品法》不僅有對《期貨交易管理條例》及《期貨公司監督管理辦法》等法規、規章中對期貨公司等期貨經營機構監管規范的承繼，也有對其他一些創新業務領域如資產管理業務相關規則的汲取，更有對《證券法》關于證券公司監管處罰措施的借鑒。而相較于《證券法》中僅規定“證券公司”而非“證券經營機構”，《期貨和衍生品法》對期貨經營機構的范圍還做了擴大化的嘗試。
同時，《期貨和衍生品法》也給國務院期貨監督管理機構預留了較大的監管尺度空間。例如該法第七十條規定，“國務院期貨監督管理機構應當制定期貨經營機構持續性經營規則，對期貨經營機構及其分支機構的經營條件、風險管理、內部控制、保證金存管、合規管理、風險監管指標、關聯交易等方面作出規定。期貨經營機構應當符合持續性經營規則。”這直接以法律規定的形式將期貨經營機構及其分支機構經營規則的制定權授予國務院期貨監督管理機構。關于持續性經營規則，2017年證監會曾修訂《期貨公司風險監管指標管理辦法》，2021年底中國期貨業協會（下稱“中期協”）也頒布了《期貨風險管理公司風險控制指標管理辦法（試行）》，《期貨和衍生品法》生效后，國務院期貨監督管理機構是否會統一制定期貨經營機構持續性經營規則，或是維持現有按主體分散規定的規則體系目前尚未確定，但可以預想，《期貨和衍生品法》實施之后的期貨經營機構所面臨的監管環境可能更為復雜，除了既有監管規則體系面臨整合汰留之外，還有期貨市場國際化所帶來的國際通行規則的接軌等問題，監管規則體系的尺度或界限如何適時變化將考驗期貨監管部門的智慧。
二、《期貨和衍生品法》期貨經營機構準入及業務范圍解讀
1、關于期貨經營機構的準入
依據《期貨和衍生品法》第五十九條規定：“期貨經營機構是指依照《中華人民共和國公司法》和本法設立的期貨公司以及國務院期貨監督管理機構核準從事期貨業務的其他機構。”目前在實務中，期貨經營機構范圍一般包括期貨公司、期貨資產管理子公司、期貨風險管理子公司、開展期貨介紹業務（IB）的證券公司、期貨投資咨詢機構以及期貨交易所的非期貨公司結算會員等。在本法草案修訂階段就曾有業界人士表示，從維護期貨公司核心業務的角度建議對其他金融機構行業準入持審慎態度。筆者理解業內人士對于未來期貨行業可能出現激烈競爭的危機感，這種危機感源于，按照該法第五十九條的規定，只要經過國務院期貨監督管理機構的核準，其他金融機構未來不排除也可以開展期貨業務，例如銀行、保險及券商等實力雄厚的金融機構，一旦上述機構介入期貨領域，無疑將對目前整個期貨行業的生存及發展業態產生重大影響。
而從統計數據看，雖然我國期貨市場的交易量等指標早已位居世界前列，但作為期貨行業重要主體之一的期貨公司，整體實力仍較為弱小。據公開數據顯示，2020年度期貨全行業所有期貨公司的營業收入總額（約352億元人民幣）僅相當于某一個頭部證券公司（約341億元人民幣）的體量，這種差異與我國期貨市場巨大的規模體量無疑是不匹配的，以期貨公司為核心的期貨經營機構之變革已迫在眉睫。《期貨和衍生品法》的出臺為這種變革提供了契機，但如何變革，至少在監管層面，法律把這個權力留給了國務院期貨監督管理機構。
2、關于期貨經營機構的業務范圍
依據《期貨和衍生品法》第六十三條規定：“期貨公司經國務院期貨監督管理機構核準可以從事下列期貨業務：（一）期貨經紀；（二）期貨交易咨詢；（三）期貨做市交易；（四）其他期貨業務。期貨公司從事資產管理業務的，應當符合《中華人民共和國證券投資基金法》等法律、行政法規的規定。”與以往期貨法規或部門規章中對于期貨業務界定不同的是，本次《期貨和衍生品法》對期貨業務的范圍作了功能性的界定，對此筆者認為值得探討。
首先，與此前草案相比，“期貨投資咨詢業務”變更成為“期貨交易咨詢”，對比《期貨公司期貨投資咨詢業務試行辦法》規定的期貨投資咨詢業務種類，“期貨交易咨詢”將期貨公司咨詢業務對象局限于“期貨交易品種”相關標的，大大縮小了期貨公司咨詢業務的范圍。
其次，除了期貨交易咨詢，第六十三條第一款規定的“期貨經紀”及“期貨做市交易”也將期貨業務限定于與期貨交易直接關聯的業務，按照這個立法思路，作為兜底條款的“其他期貨業務”將無法容納期貨公司目前已開展的其他業務類型，除了第六十三條第二款規定的資產管理業務外，期貨公司現有的衍生品業務，還有金融產品代銷等業務，將難以通過該條款獲得法律支持。該法實施后，期貨公司如果開展衍生品業務，可能將不得不“借道”該法第三十一條尋求合法性依據。因此，期貨公司可以開展的“其他期貨業務”亟待國務院期貨監督管理機構予以釋明。
另外，相比《期貨交易管理條例》，本次立法已不再明確禁止期貨公司開展自營業務，雖然“法不禁止即自由”，但默許遠沒有明示更為正當，筆者期望未來國務院期貨監督管理機構能夠對此予以進一步釋明。
三、《期貨和衍生品法》對期貨公司子公司業務發展之影響
需要特別關注的是，該法第六十三條規定的是期貨公司期貨業務范圍，對于一眾期貨公司子公司，特別是期貨風險管理子公司，雖同屬期貨經營機構，但可開展的業務范圍在該法中未予明確，而未來諸如做市業務、衍生品等業務依據該法規定還存在合法合規性風險，理由如下：
依據中期協頒布的《期貨公司風險管理公司業務試點指引（2019年修訂）》，期貨風險管理子公司不得從事依法應由期貨公司經營的期貨經紀、期貨投資咨詢、資產管理等業務，期貨風險管理子公司經備案可以開展的風險管理業務包括基差貿易、倉單服務、合作套保、場外衍生品業務及做市業務等幾個業務類別，即根據指引規定，期貨風險管理子公司業務范圍與期貨公司不得重疊。按照《期貨和衍生品法》第六十三條的規定，做市業務已納入期貨公司業務范圍，期貨風險管理子公司未來可能無法再開展做市業務。衍生品業務屬于該法第三十一條金融機構經批準或核準后可開展的業務，而期貨風險管理子公司并不屬于持牌金融機構，后續開展衍生品業務也將與該法沖突。那么《期貨和衍生品法》實施后期貨風險管理子公司可開展的業務可能僅剩基差貿易、倉單服務及合作套保等幾項，這無疑將對現有期貨風險管理子公司業務生態產生重大影響。
筆者認為，《期貨和衍生品法》實施后期貨風險管理子公司業務開展的合法性問題可通過兩個途徑解決：一是國務院期貨監督管理機構根據該法相關規定釋明是否將期貨風險管理子公司納入業務主體范圍，二是將期貨風險管理子公司等期貨公司子公司通過行政許可等方式變成持牌合規機構納入監管。
2021年7月證監會頒布的《期貨公司子公司管理暫行辦法（征求意見稿）》已顯露出期貨監管部門些許改革思路，《期貨和衍生品法》實施后，具體實踐操作筆者將予以持續關注。
總結
《期貨和衍生品法》是一部監管法，但更應當是期貨市場規則法，我國期貨市場不斷發展，并將逐步走向國際化，期貨法律更應當充分釋放以期貨公司為代表的期貨經營機構的主體活力。本次《期貨和衍生品法》將部分制定細則的權力留給了國務院期貨監督管理機構。筆者謹希望期貨監管部門不再囿于行業傳統觀念，正視行業變革需求，在后續的法規、規章修訂過程中為廣大期貨經營機構的創新、轉型、發展之路提供可預期的規范空間。
