人力資源服務企業IPO上市之人才派遣業務合規要點（一）
作者：肖海龍 張克江 2023-03-21近年來，我國人力資源供給和需求的多元化趨勢及人力資源管理和服務的專業化、數字化趨勢明顯，從事人力資源服務的企業，特別是利用互聯網平臺從事靈活用工服務或者通過Saas方式從事人力資源服務的企業成為投資熱點之一。
包括人力資源和社會保障事務代理、勞務派遣、人力資源管理咨詢、人力資源服務外包等在內的人力資源和人力資本服務業務在《產業結構調整指導目錄（2019年本）》中屬于鼓勵類產業。人力資源社會保障部在2022年12月5日印發的《關于實施人力資源服務業創新發展行動計劃（2023—2025年）的通知》中明確提出，培育壯大人力資源服務市場主體，到2025年重點培育形成50家左右經濟規模大、市場競爭力強、服務網絡完善的人力資源服務龍頭企業和100家左右聚焦主業、專注專業、成長性好、創新性強的“專精特新”人力資源服務企業。因此，對人力資源服務龍頭企業及有創新能力和成長性的“專精特新”人力資源服務企業進行投資符合國家產業政策，相關企業到資本市場融資、上市，通過資本市場做大做強符合國家的政策導向。
目前A股上市的人力資源服務企業包括2017年6月8日在創業板IPO上市的科銳國際（300662.SZ）和2021年9月重組強生控股上市的外服控股（600662.SH），擬上市的包括2022年7月13日獲中國證監會上市公司并購重組審核委員會審核通過的重組北京城鄉（600861.SH）的北京外企和已申報上海證券交易所主板IPO上市的中智股份。這些上市公司或擬上市公司的業務均包含人才派遣和勞務或業務外包服務。
上述上市公司或擬上市公司的人才派遣業務，符合相關法律法規關于勞務派遣的定義，落入相關監管部門對勞務派遣的管制范圍，應取得《勞務派遣經營許可證》方可經營，屬于法律上的勞務派遣。例如，中智股份就明確地將其人才派遣業務定義為《勞動合同法》規定的勞務派遣用工形式。[1]本文為表述方便，有時也將勞務派遣業務表述為人才派遣。
鑒于勞務派遣的超常發展和濫用是《勞動合同法》施行以來勞動監管執法的重點之一，也是人力資源服務企業IPO上市的合規重點和難點問題，以下我們結合近期為投資機構對Pre-IPO人力資源服務企業進行投資提供法律服務的經驗，探討人力資源服務企業IPO上市過程中人才派遣業務的合規要點。
1. 為用工單位異地員工就地申報繳納社保構成勞務派遣業務的問題
跨地域經營的用工企業在異地招聘、異地工作的員工，為獲得工作地的購房資格、享受當地的社保待遇等，存在在工作地而非用工單位所在地申報繳納個稅、社保和公積金的需求，需要用工企業安排工作地企業與之簽訂勞動合同、建立勞動關系。但很多用工單位無法在所有有經營活動的地域均設立自己的分、子公司或者安排合適的關聯企業來滿足異地員工的需求，此為新時期企業用工的痛點之一。服務網絡布局完善、分子公司較多的人力資源服務企業，通過其異地分、子公司或關聯企業代用工單位與其異地員工簽訂勞動合同，并代為就地申報繳納個稅、社保和公積金，迎合了用工單位及其異地員工的需求，解決了這一痛點問題。 但是，這一做法使人力資源服務企業在法律上與用工單位異地員工建立了勞動關系，承擔了用人單位的法律責任，模糊了一般人力資源和社會保障事務代理服務和勞務派遣的界限，具備了勞務派遣的特征，構成所謂“逆向派遣”，應當遵守關于勞務派遣的各項監管規定。 《勞務派遣暫行規定》第18條規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費。第19條進一步規定，勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費；未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。2020年 1月2日，北京市人力資源和社會保障局發布《關于進一步促進依法誠信經營勞務派遣業務有關問題的通知》，要求勞務派遣企業應當依法為勞務派遣職工在其實際用工單位所在地繳納社會保險。 人力資源服務企業迎合用工單位及其異地員工的需求，為用工單位異地員工在工作地而非用工單位所在地申報繳納個稅、社保和公積金的做法，與上述規定直接沖突，存在明顯的合規風險，人力資源服務企業應當謹慎開展此類逆向派遣業務。
2.為用工單位異地員工就地申報繳納社保被認定為社保掛靠的問題
為用工單位異地員工就地申報繳納社保，容易與社保掛靠混淆。社保掛靠是指實踐中個人委托與其不存在勞動關系的單位，代為申報繳納社會保險的做法。社保掛靠既有跨地域經營的企業為解決在異地招聘、異地工作的員工獲得工作地購房資格、享受當地社保待遇的需求，“合理”地選擇在當地掛靠一個單位繳納社保的情況；也有一些地方和企業主動招攬外地企業到當地繳納社保，以增加當地的社保收入，而用工企業為降低社保成本費用，也樂于跨地域選擇一些不嚴格執行社保法規的所謂“社保洼地”的人力資源服務企業代為繳納社保的情況；還有無法或者申報繳納社保不便的靈活就業人員或者無業人員，委托與其沒有勞動關系的單位為其申報繳納社會保險的情況。社保掛靠的主要特征是勞動關系與社保關系的脫離，社保繳費單位與用人單位不一致，沒有實現所謂勞動用工“三統一”，即勞動合同簽訂主體、社會保險繳納主體以及個稅扣繳主體相一致。 2020年 1月2日北京市人力資源和社會保障局發布《關于進一步促進依法誠信經營勞務派遣業務有關問題的通知》，要求勞務派遣公司不得以具備經營勞務派遣業務資質為由，開展社保代理服務業務。6月30日北京市社保中心進一步發布《關于勞務派遣企業和人力資源服務企業參加社會保險有關問題的通知》，從技術層面終結了社保掛靠模式。 2022年3月18日，新的《社會保險基金行政監督辦法》開始施行。該《辦法》第32條規定，通過虛構勞動關系，提供虛假證明材料等手段虛構社會保險參保條件，騙取社會保險待遇的，屬于《社會保險法》規定的騙取社保行為。社保掛靠建立在虛假勞動關系的基礎上，可能構成上述《辦法》規定的騙取社保行為。廣東省人社廳2022年4月25日發布《關于開展打擊違規參保補繳問題專項行動的通告》，嚴肅查處虛構勞動關系參保補繳、騙取社保待遇的違法行為。人力資源服務企業開展為用工單位異地員工就地申報繳納社保的業務，應當以真實的勞動關系為基礎，達至勞動用工“三統一”，避免被認定為社保掛靠、違規參保甚至騙取社保。 綜上第1、2點所述，人力資源服務企業為用工單位異地員工就地申報繳納社保的業務存在明顯的合規困境，法律風險較高，應盡早終止或者剝離，或者將其轉型為合規的勞務或業務外包業務。
3.違反勞務派遣“三性”規定和10%比例限制的問題
《勞動合同法》第66條和《勞務派遣暫行規定》第3條規定，勞務派遣用工是補充形式，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性（“三性”）的工作崗位上使用被派遣勞動者。所謂臨時性工作崗位是指存續時間不超過 6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。《勞務派遣暫行規定》第4條規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的勞務派遣用工數量不得超過其用工總量的10%。 自2014年3月1日《勞務派遣暫行規定》施行以來，監管部門對勞務派遣的監管和執法日漸嚴格，中國證監會和相關證券交易所對擬上市企業勞務派遣用工是否符合“三性”規定、是否超過10%的比例限制的問詢也越來越嚴格，勞務派遣用工的合規問題已經成為企業上市合規和上市審核問詢的重點問題之一，對于從事勞務派遣服務業務，向其他行業輸出勞務派遣用工的人力資源服務企業來說，符合“三性”規定和10%比例限制的合規要求自然應當更高。 擬上市的人力資源服務企業作為行業內的頭部企業，大量服務于對勞動者權益保護要求較高、有較高學歷和專業技術要求的崗位需求，這些崗位很多是需要勞動者長期、穩定工作的專業技術崗位，不具備臨時性特征，可替代性較弱，很多是直接與用工單位主營業務相關的崗位，甚至是涉密、核心技術崗位[2]，而非為主營業務崗位提供服務的輔助性崗位。因此，擬上市人力資源服務企業的勞務派遣業務存在較高的不符合“三性”規定的合規風險，應注意區分符合“三性”規定的勞務派遣業務和不符合“三性”規定的勞務派遣業務，保留合規的，終止或者剝離不合規的，或者將其轉型，使其合規化。保留符合“三性”規定的勞務派遣業務的案例，如科銳國際（300662.SZ）報告期內傳統勞務派遣業務人員集中在臨時性、替代性特征顯著的終端銷售和工程流水線崗位上[3]，符合“三性”規定，可以也應當予以保留。不符合“三性”規定的勞務派遣轉型為合規的勞務或業務外包見“人力資源服務企業IPO上市之人才派遣業務合規要點（二）”（待續）之“4. 勞務派遣轉型為勞務或業務外包”所述。 另外，擬上市人力資源服務企業除關注自身的勞務派遣業務合規風險外，還應當關注所服務的用工單位使用勞務派遣工的比例，避免因用工單位超比例使用勞務派遣工衍生的業務風險和經營風險。 本節我們探討了人力資源服務企業人才派遣業務的主要合規問題，特別是在服務用工單位異地用工過程中因異地代繳社保產生的合規困境，下一節我們接著探討人力資源服務企業人才派遣業務轉型為勞務或業務外包的可行性，及轉型為外包業務過程中因轉型不徹底可能產生的“假外包、真派遣”等新的合規問題及其應對。（待續）
注釋 [1] 《中智經濟技術合作股份有限公司首次公開發行股票招股說明書（申報稿）》（2023年1月16日披露）第119頁。 [2] 2022年7月發布的《長三角地區勞務派遣合規用工指引》指出，對于事關國家和人民生命財產的重點行業及涉密、核心技術等崗位，不得派遣用工。 [3] 《北京科銳國際人力資源股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市招股說明書》（2017年5月24日）第244頁。 肖海龍律師為上海市錦天城律師事務所資深律師，主要從事TMT和生物醫藥企業的投資、并購、首次公開發行上市（IPO）及跨境投資和貿易業務。 張克江律師是錦天城律師事務所的資深律師，在TMT、金融、基礎設施、先進制造、文化傳媒、生物科技、醫療健身等行業具有豐富的經驗。 張克江律師為很多公司，包括跨國公司在投資、經營、合規及政府策略等方面提供咨詢。主要執業領域為私募基金、房地產、企業并購重組及外商投資。張律師具有上交所獨立董事資格, 以及國防科工委主辦的軍工涉密法律服務資格。
