[摘要]企業在研發、生產、銷售過程中，為降低專利侵權風險，常涉及需要做專利預警分析、FTO分析、專利侵權分析等一種或多種“組合拳”。
企業在研發、生產、銷售過程中，為降低專利侵權風險，常涉及需要做專利預警分析、FTO分析、專利侵權分析等一種或多種“組合拳”。但實務中我們發現，企業對于幾種分析方法的區別，及在什么時機下選擇何種分析方法最為恰當，常常存在困惑。本文擬對上述三種常見分析方法進行介紹，對彼此間的聯系和區別進行分析，探討各分析方法的應用定位，希望給到企業啟發，方便企業在研發經營或應對危機時可以更快鎖定恰當的分析方法，以期規避企業知識產權侵權風險，保障企業平穩持續發展。
專利預警（Patent/IP Alert/Warning）與FTO（Free/Freedom To Operate）分析的目的，都是通過結果向委托主體（本文以企業主體為例）提示相關風險，不同在于：FTO分析更多的是在產品或技術已經初步定型的情況下進行的風險分析，其基本的模式是將所分析產品技術特征與第三方專利的權利要求技術特征進行對比，以判斷所分析產品的技術方案是否落入目標專利權利要求的保護范圍。簡言之，傳統意義上的FTO分析是在產品或技術完成定型后才著手做，而產品或技術定型屬于企業研發比較后端的部分，一旦發現潛在風險，糾正的成本可能會很高，甚至部分應對手段（如采取規避設計等）已經不現實。因此，企業將風險防控的工作前移至研發乃至概念階段也就顯得必要，此階段進行專利預警分析，配合后續FTO分析的“組合拳”，往往能達到較好的效果。但上述“組合拳”同樣存在一個比較現實的問題是，研發概念階段，產品尚未定型，技術也未成熟，通常可能僅有一個大致方向或框架。想要提前預知新技術的發展趨勢，對可能發生的重大專利侵權爭端及對企業可能產生的危害進行預警，這就要求分析人員對全行業的基本情況進行全面的信息采集，具備熟練的檢索技能，并掌握科學的分析方法。這其中，“定量分析”結合“定性分析”可以較為全面地覆蓋分析要求：1.定量分析：又稱統計分析，首先通過對專利文獻的各種“外部指標”來進行統計分析，即文獻上的固有條目（如申請日期、申請人/專利權人、國別等）對專利文獻進行識別，之后根據不同的分類指標（如同族數量、引用次數、是否被申請過無效等）從技術和價值的角度對統計數據進行分析和解釋，以獲取行業發展趨勢等情報。2.定性分析：依據專利文獻的權利要求書、說明書、附圖等對專利進行識別，通過權利類型、技術領域、法律狀態等指標對專利進行有序化歸類，從而獲取更為具體的行業技術動向、競爭對手的專利布局等情報，從而對于主要競爭對手是誰、發展方向上的核心專利歸屬、主流技術方向上“雷”的分布，以及選擇風險可能更小的亞發展方向等有較為全面的了解和掌握。
而FTO分析通常應用場景則是某產品和/或技術（生產方法）準備進入一個新的市場，更為常見的，是企業準備在國內銷售新產品或將已有產品銷往國外時，為了解并期望降低侵權訴訟風險而進行分析。現階段，FTO分析還衍生為減小企業被認定為故意侵權的可能性、降低專利侵權懲罰性賠償適用的應對手段，以及成為企業為IPO階段可能遭遇的專利訴訟狙擊而進行的先手準備。當然，做了FTO分析并不能完全規避企業免于專利侵權訴訟，民事訴訟在國內實行立案登記制，在其他國家和地區亦需滿足基本條件即可，只要原告掌握已授權專利，并提供初步侵權證據，法院一般都會立案受理。因此，企業做FTO分析，不能完全阻止被起訴，即使對方的專利不穩定，或者侵權根本不成立，對方依然能夠發起訴訟；是否侵權需經法院審判后才有定論。即使被法院認定侵權，作為權利基礎的專利還要經受無效程序的考驗，大額索賠的專利訴訟案例中，專利“陣亡”的可能性極高。但作為企業項目的“偵察兵”，FTO分析可以針對項目風險盡早向企業警示，幫助項目更順利地落地。專利預警分析需要做到全面，而FTO分析則需要鎖定判斷和評估的產品與技術，畢竟“好鋼用在刀刃上”才能讓企業資金和精力發揮最大的效能。其中可行性策略之一，便是采用“重點專利權人檢索”，而重點專利權人的確定，除了企業自身前期已經有意識地收集整理外，更多地需要借助專利預警的分析結果，這也是我們強調“專利預警+ FTO分析”組合拳的意義所在。
嚴格來說，FTO分析亦為專利侵權分析的一種，“防侵權”分析。如前所述，FTO分析更多出于“預警”目的，即通過檢索和比對確定與分析對象高相關度的高風險專利，從而向企業提示相關風險。而通常所稱的專利侵權分析，則是特指判斷某一項被控侵權產品的技術特征是否落入涉案專利保護范圍的專利侵權比對分析。在FTO分析內容不斷擴展的今天，將專利侵權比對分析視作FTO分析和專利侵權風險排查（亦稱“小型FTO分析”）省略了技術特征分解和檢索工作的最后一步的觀點也說得通了，即專利侵權比對分析成為在FTO分析已發現的高風險專利的基礎上，進行的技術特征分析比對環節。當然，專利侵權比對分析也有其獨立的應用，即在企業并不需要進一步檢索、已經有了明確的對比專利的情況下，依據企業給出的相關資料單獨判斷企業產品/技術是否侵權特定專利開展分析工作。因此，專利侵權比對分析可以FTO分析得到的高風險專利作為基礎，即以“FTO分析+專利侵權分析”的組合模式出現，也可以單獨依據客戶（企業）提供的對比專利與客戶產品/生產工藝方案進行技術特征的比對，最終得出是否侵權的結論。
通過前述對比可知，專利預警、FTO分析與專利侵權分析彼此之間存在一定的聯系，也存在較為明確的區別之處。在清晰其聯系和區別之后，企業可根據自身的實際情況以及項目所處的時機，適當選擇其中的一種或幾種的組合作為保障自主研發、降低專利侵權風險的策略，低成本解決可能遇到的巨額風險和糾紛，保障企業平穩持續發展。
