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我國現行《刑法》關于侵犯注冊商標權犯罪主要體現在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪之第七節侵犯知識產權罪中，具體包括三個罪名：第二百一十三條規定的假冒注冊商標罪，第二百一十四條規定的銷售假冒注冊商標的商品罪，第二百一十五條規定的非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。

從立法沿革來看，1979年《刑法》僅規定了“假冒商標罪”，并未將“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識”的行為單獨入罪。直至1985年5月9日，最高人民法院法研復【1985】28號《關于個人非法制造、銷售他人注冊商標標識而構成犯罪的應按假冒商標罪懲處的批復》，才首次確認將此類行為作為犯罪進行懲處。該罪名存在的價值和意義，在很大程度上是為了將源頭上尚未侵犯權利人商標權法益的行為擬制性的納入刑法的評價范圍¹。

司法實踐中某項具體的侵犯注冊商標權犯罪行為，若涉及到“偽造”商標標識、“假冒”注冊商標商品、“銷售”假冒注冊商標商品的一個或數個不同環節，該如何適用法律？

（一）單純實施“偽造”商標標識行為，沒有“假冒”商品的犯意和行為

例如，某乙為假冒注冊商標，從某甲處購買了印制有注冊商標的包裝材料或標簽標識。根據2025年4月實施的《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《知識產權刑事案件司法解釋》），偽造、擅自制造他人注冊商標標識或銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識數量在一萬件以上，或者違法所得數額在二萬元以上，或者非法經營數額在三萬元以上的，應予刑事追訴。若某甲僅實施了非法制造行為，并沒有與某乙共同假冒注冊商標商品的犯意，則應當獨立認定為構成非法制造注冊商標標識罪。該罪名是選擇性罪名，行為人只要實施非法制造或者非法銷售行為之一即可構成犯罪。若非法制造后銷售的，則只構成非法制造注冊商標標識罪。

（二）多人共同實施犯罪，有人“偽造”商標，有人“假冒”商品

例如，某乙明知某丙有假冒注冊商標商品的故意，仍聽命于某丙為其提供生產、制造侵權產品的主要原材料、輔助材料，意圖通過銷售“假冒”商品共同獲利，則兩人有共同的犯罪故意，其行為屬于假冒注冊商標商品中的不同分工，某乙的行為構成假冒注冊商標商品罪的共犯。其中，某乙是從犯，某丙是主犯²，二者應均以假冒注冊商標罪定罪處罰。

（三）同一人先偽造、擅自制造他人注冊商標標識，又將偽造的商標標識“使用”在與他人注冊商標核定使用相同類別的商品上

同一人先偽造、擅自制造他人注冊商標標識，又將偽造的標識“使用”在與他人注冊商標核定使用相同類別的商品上該如何定罪？對此有不同觀點³：

觀點一認為，兩者之間是吸收犯關系。“偽造”商標是為了進行“假冒”商品，“偽造”是預備行為，“假冒”是實行行為，實行行為吸收預備行為，故應以假冒注冊商標罪處罰。

觀點二認為，兩者之間是牽連犯關系。“偽造”和“假冒”雖是兩個獨立行為，但“偽造”商標屬于?段，“假冒”商品屬于?的，二者之間屬于牽連關系，應擇一重罪論處。

觀點三認為，“偽造”商標與“假冒”商品，是兩個獨立實施的行為，“偽造”商標并不必然導致“假冒”商品，“偽造”和“假冒”侵犯了不同法益，應該數罪并罰。

筆者認為上述觀點都有可商榷之處。

首先，“偽造”商標的行為與“假冒”商品的行為，兩者可能有關，也可能無關，這取決于嫌疑人“偽造”商標完全供自己使用，還是同時供他人使用。吸收犯的觀點認為前行為是后行為的發展階段，后行為是前行為的必然結果。將“偽造”商標行為與“假冒”商品行為完全綁定，從主觀上排除了行為人單獨偽造、銷售注冊商標標識的可能性，顯然不合理。

其次，對“偽造”標識并“假冒”商品兩個犯罪行為獨立評價，數罪并罰，似有對于同一人實施的密切聯系的數個犯罪行為重復評價之嫌，對犯罪嫌疑人過于嚴厲，不符合刑法謙抑性原理。上文已述“偽造”商標和“假冒”商品其后果可能是同一的，當“偽造”的商標附著于同一人“假冒”商品之上，沒有必要對于兩種不法行為重復評價。

筆者認為，“偽造”商標和“假冒”商品之間沒有必然的關系。若“偽造”商標僅是為了“假冒”商品，則符合類型化牽連關系，應在假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪兩罪名之中擇一重罪論處。若“偽造”商標中的一部分用于“假冒”商品，另一部份是用于出售給他人，則應假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪處數罪并罰。這樣既不會重復評價具有密切聯系的兩個犯罪行為，保持了刑罰的謙抑性，也不會導致對“偽造”商標的犯罪行為未進行法律評價而遺漏犯罪。

若自行制造的假冒商品未進入市場流通領域該如何定罪？若自行制造的假冒商品經銷售進入了流通領域又該如何定罪量刑？

（一）假冒商品全部售出的情形

假冒注冊商標罪中的“使用”商標行為是單指制造“假冒”商品的行為，還是說包含有“銷售”假冒商品的行為？法律未明確，結合《知識產權刑事案件司法解釋》第八條的規定⁴，假冒注冊商標罪中應不規制“銷售”假冒商品的行為，僅規制“制造”行為。實施假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應以假冒注冊商標罪定罪處罰。

此時，若違法所得數額在三萬元以上或者非法經營數額在五萬元以上的，屬于“情節嚴重”的情形，在沒有依法從輕的情節時，應對于被告人判處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；若違法所得數額、非法經營數額達到十倍以上的，應當認定為 “情節特別嚴重”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

《刑法》2020年修正版和2023年修正版規定

（二）假冒商品部分售出的情形

實踐中，實際售出的假冒商品數量大多數情況下都小于非法經營的假冒商品數量，此時應該如何定罪量刑？先分析一個案例：

公安機關在加工點內抓獲犯罪嫌疑人李某，現場繳獲帶有“ADLV”注冊商標的短袖T恤8500件、衛衣1500件，商標標識、原材料一批，加工設備氣動燙畫機2臺、平車頭2個、筆記本電腦1臺、手機1臺。根據實際銷售平均價核算，上述繳獲的假冒“ADLV”注冊商標的服裝共價值人民幣519,995元。 經審計， 2021年11月13日至2024年9月4日間，犯罪嫌疑人李某生產假冒“ADLV”注冊商標的服裝并已銷售金額共計人民幣207,506元，從中獲利約人民幣10萬元。

此案中，對李某該以何種罪名、判處何種刑罰？是以假冒注冊商標罪定罪論處？還是以銷售假冒注冊商標的商品罪論處？

若以銷售假冒注冊商標的商品罪論處，則李某已經假冒但未銷售的商品（貨值為312,489元）未得到法律評價，屬于遺漏犯罪，顯然不妥。故，應以假冒注冊商標罪定罪論處。在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，違法所得數額在三萬元以上的或者非法經營數額在五萬元以上的，屬于“情節嚴重”情形，處三年以下有期徒刑；違法所得數額、非法經營數額達到相應規定標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”，應處三年以上十年以下有期徒刑。

本案中，若依據違法所得額計算，獲利的十萬元不足規定標準三萬元的十倍，屬“情節嚴重”情形，應處三年以下有期徒刑；若依據非法經營數額計算，則519,995元超過了五萬元的十倍，屬于“情節特別嚴重”情形，應處三年以上十年以下有期徒刑。

筆者認為，若沒有其他“從輕”或者“減輕”情節，本案中，李某應處三年以上十年以下有期徒刑。理由在于，其一，同一犯罪行為中按照不同標準考量刑罰不同，可類比牽連犯從一重罪的處理方式；其二，從舉重以明輕的方式考慮，如果辦案中不存在銷售行為，僅以非法經營額考量，則已屬“情節特別嚴重”的情形。銷售行為使得假冒商品進入了市場流通領域，造成了更壞的法律效果，只會加重對李某的刑罰評價，而不應該減輕量刑。

《刑法》第六十七條規定，犯罪后自首，可以從輕或者減輕處罰⁵。犯罪嫌疑人如實供述自己罪行的，可以從輕處罰。《刑法》第七十二條規定，對于被判處三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合一定條件的，可以宣告緩刑。

上述案件中，李某犯罪“情節特別嚴重”，若具有“減輕”情節則可以在法定刑幅度以下判處三年以下有期徒刑，具有宣告緩刑的可能性。但若李某僅有“從輕”情節，仍須對李某處以在三年以上十年以下有期徒刑，是否還具有宣告緩刑的可能性？

筆者認為，即便李某僅有如實供述罪行，積極退繳違法所得等“從輕”情節，只要沒有禁止使用緩刑的情形⁶，仍有機會被宣告緩刑。根據《刑法》第九十九條規定：以上、以下、以內，包括本數。即，李某犯罪“情節特別嚴重”，僅有“從輕”情節，仍有被判處三年有期徒刑并被宣告緩刑的機會。

例如，在曹某某假冒注冊商標罪中，曹某某未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，又銷售該假冒注冊商標的商品，情節特別嚴重。被告人雖未自動投案，但如實供述了自己的罪行，可以從輕處罰。被告人最終因犯假冒注冊商標罪被判處有期徒刑三年，緩刑四年。

再例如：在李某某假冒注冊商標罪中⁷，被告人李某某未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，其行為已構成假冒注冊商標罪，且屬情節特別嚴重，其如實供述自己的罪行并自愿認罪認罰，依法從輕處罰。退繳違法所得，酌情從輕處罰。根據被告人李亞茹的犯罪事實及相關情節，結合其悔罪表現，對其適用緩刑對所居住社區不會產生重大不良影響，判處有期徒刑三年，緩刑四年。

侵害商標權犯罪情節特別嚴重或銷售金額數額巨大，理應判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。但若非累犯，且如有自首、如實供述自己罪行、退賠、認罪認罰等悔罪情節，仍有被宣告判處緩刑的可能性。