國有館藏文物的商品化權保護路徑初探
2017-09-28摘要：現行文物保護法律制度對于文物本體的知識產權保護幾近空白，但在國家鼓勵博物館等文化文物單位依托館藏文物資源進行創新開發的大背景下，對國有館藏文物知識產權的保護亟需提上議程。本文試圖從商品化權的角度，探索在現有條件下保護國有館藏文物知識產權的新路徑。
關鍵詞：文物；文化創意產品；作品；知識產權保護；商品化權
一、國有館藏文物知識產權保護的必要性
當今中國，在“互聯網+”和消費社會的大背景下，以文化、知識為載體的“知識付費”經濟正迅猛發展。而隨著中國經濟進入新常態，創新成為引領發展的第一動力。 REF _Ref485047017 \r \h \* MERGEFORMAT [1]所以，文化領域的創新，已成為產業創新的源泉和經濟轉型升級的重要力量。以博物館等文化文物單位的館藏文物資源為依托，開發各類文化創意產品，則是文化創新的重要手段之一。 REF _Ref485047068 \r \h \* MERGEFORMAT [2]2015年3月施行的《博物館條例》三十四條明確指出“國家鼓勵博物館挖掘藏品內涵，與文化創意、旅游等產業相結合，開發衍生產品，增強博物館發展能力。”2016年3月國務院印發的《國務院關于進一步加強文物工作的指導意見》也強調要大力發展文博創意產業，進一步調動博物館利用館藏資源開發創意產品的積極性，以創新創意為動力，實施“互聯網+中華文明”行動計劃，以適應當前形勢和社會發展經濟的需要。 REF _Ref485047186 \r \h \* MERGEFORMAT [3]
現行法規和政府文件為博物館文化創意產業發展提供了廣闊的政策空間，而我國博物館文化創意產業也呈現蓬勃發展的態勢。近年來，國內已有多家國有博物館利用自身館藏文物資源，與社會力量進行合作，開發出不少具有豐富文化內涵和較高經濟價值的的文化創意產品，如國家博物館的雁魚3D小夜燈，故宮博物院的朝珠耳機、“朕就是這樣漢子”折扇，南京市博物館的鎏金七寶阿育王塔等，不同程度地實踐了將文化資源轉化為創新驅動力、將文化存量轉化為經濟增量的國家戰略目標。
優秀的博物館文創產品，弘揚和傳承了五千年中華文明，豐富了人民群眾精神文化生活、滿足多樣化消費需求，具有豐富的文化效益和經濟效益。而作為文創產品開發素材的國有文物，其形象、名稱等在文化和經濟上的價值潛能更是巨大。但我國現行文物保護制度卻將文物僅僅作為有形物看待，突出物權意義上的保護，但在文物的復制、仿制，文物本體形象商業開發等知識產權領域的保護付諸闕如。 REF _Ref485047219 \r \h \* MERGEFORMAT [4]在山寨、造假問題層出不窮的背景下，社會上出現了大量粗制濫造的文物衍生品和魚目混珠的假文物，也不乏有人利用國有文物形象、名稱等惡意搶注商標。有人認為，文物作為屬于中華民族乃至全人類的歷史瑰寶，應成為公共資源供大眾開發利用。但社會上出現的種種扭曲、篡改文物形象，或將文物資源擅自用于商業目的的行為，不僅貶損了文物的藝術價值和文化價值，削弱了中華民族優秀文化的影響力，實質上構成對國家享有的國有館藏文物資源的破壞和浪費。例如，社會上有很多企業對甘肅省博物館館藏的國家一級文物“銅奔馬”進行復仿制，質量良莠不齊，對甘肅省博物館的信譽造成了極大影響，最終導致該館關于“銅奔馬”文創產品的開發處于停滯狀態。 REF _Ref485047236 \r \h \* MERGEFORMAT [5]又比如，四川一民營企業將國家一級文物“東漢擊鼓說唱陶俑”形象申請商標注冊，涵蓋40個類別，包括了與博物館服務內容及所經營商品相同的領域，如旅游服務業、古玩字畫類等，導致館藏單位中國國家博物館無法注冊。 REF _Ref485047248 \r \h \* MERGEFORMAT [6]因此，亟需對國有館藏文物知識產權問題進行深入探索，從而加強對國有館藏文物本體所蘊含的知識產權權利的保護和管理，遏制未經授權的國有館藏文物復仿制和本體形象商業使用，促進博物館文化創意產業健康有序發展，更好地延伸和弘揚中華文明。
二、國有館藏文物形象的知識產權保護現狀及其不足
2.1、國有館藏文物的法律地位及其權利歸屬
根據國際博物館協會2007年維也納會議的定義，博物館是“以教育、研究、欣賞為目的，征集、保護、研究、傳播并展出人類及人類環境的物質及非物質遺產，服務于社會及其發展的非營利性常設機構。” REF _Ref485047259 \r \h \* MERGEFORMAT [7]根據《文物保護法》和《博物館條例》等相關法律法規，我國國有館藏文物的所有權歸國家，而國有博物館則根據國家的信托， REF _Ref485133952 \r \h \* MERGEFORMAT [8]代表國家對館藏文物進行收藏、保護、展示、研究。伴隨著國家政策的指引和博物館文化創意產業的大發展，博物館的社會職能也在發生巨大而深刻的變革。博物館已從收藏、保護、展示、研究文物的文化機構，轉變成滿足社會大眾精神文化消費需求的文化產品的生產者與經營者， REF _Ref485047323 \r \h \* MERGEFORMAT [9]享有對文物進行商業開發利用的權利。換言之，國有博物館對國有館藏文物獲得了類似用益物權的準物權，這種準物權具有獨立性、排他性、用益性的特點。 REF _Ref485047380 \r \h \* MERGEFORMAT [10]
2.2國有館藏文物的法定知識產權類型
根據《民法總則》第一百二十三條規定，我國法定知識產權客體包括：（一）作品；（二）發明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種及（八）法律規定的其他客體，分別對應著作權（作品）、專利權（發明、實用新型、外觀設計）、商標權（商標、地理標志）、商業秘密權（商業秘密）、集成電路布圖設計專有權（集成電路布圖設計）、植物新品種權（植物新品種）等法定知識產權類型。
所謂文物，是人類在社會活動中遺留下來的具有歷史、藝術、科學價值的遺物和遺跡， REF _Ref485047975 \r \h \* MERGEFORMAT [11]通常包括各歷史時代的生活用品、藝術品、古舊文獻、圖書，反映歷史特征的代表性實物、墓葬、古建筑等，滿足《著作權法》對于文字作品、美術作品、建筑作品等定義，屬于作品范疇。故探究國有館藏文物的知識產權，應立足于《著作權法》。
對于大多數國有館藏文物來說，其作者身份已不可考。對于極少數作者身份可考的國有館藏文物來說，其作者真實在世的繼承人是誰也無從查證。根據《著作權法實施條例》第十三條規定，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。因此，國有博物館可以代表國有館藏文物所有人即國家行使著作權。
《著作權法》第十條規定，作品的著作權包括（一）發表權、（二）署名權、（三）修改權、（四）保護作品完整權、（五）復制權、（六）發行權、（七）出租權、（八）展覽權、（九）表演權、（十）放映權、（十一）廣播權、（十二）信息網絡傳播權、（十三）攝制權、（十四）改編權、（十五）翻譯權、（十六）匯編權、（十七）應當由著作權人享有的其他權利。該法第二十一條規定，發表權、本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利（即所謂的著作財產權）的保護期為作者終生及其死亡后五十年。據此不難得出一個結論：國有館藏文物的著作權，在經歷時間的沖刷后已幾乎消失殆盡，能為博物館所行使的著作權空間，僅剩修改權與保護作品完整權。
2.3國有館藏文物知識產權保護不足的尷尬現狀
在現有知識產權法律制度所能提供的保護手段如此薄弱的情況下，尷尬也就應運而生。如前文所述的“銅奔馬”事件，對“銅奔馬”的復仿制，在《著作權法》上可以評價為對美術作品“銅奔馬”的復制行為，在未經作為館藏單位的甘肅省博物館允許的情況下，擅自復仿制行為侵犯了甘肅省博物館對“銅奔馬”的復制權。但由于“銅奔馬”出土于東漢古墓，其存在已近兩千年，早已超過復制權的保護期，因此甘肅省博物館的“正版馬”文創產品被眾多“山寨馬”擊敗。《商標法》明確規定申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，但“東漢擊鼓說唱陶俑”的著作財產權也早已因時間而灰飛煙滅，作為“東漢擊鼓說唱陶俑”的實際所有人，中國國家博物館卻無法將這一國寶運用于自身的文化創意商標上。
2017年2月7日，因社會上出現了大量的“山寨兵馬俑展”， 秦始皇帝陵博物院在其官方網站上憤而發出《聲明》，對未經其授權展出“山寨兵馬俑”的行為人“保留依法追究法律責任的權利”。 REF _Ref485049370 \r \h \* MERGEFORMAT [12]但在公開渠道，至今也未見秦始皇帝陵博物院有進一步動作的消息。有專家認為，秦始皇陵博物院雖可以保護作品完整權為由，主張制作“山寨兵馬俑”行為構成“歪曲、篡改”，但要證明 “歪曲、篡改”這一事實的存在，在舉證和認定上具有難度。
在司法實踐中，博物館等文物管理機構吃過的虧也比比皆是。2007年龍門石窟文物保護區龍門風景名勝區管理局（下稱“龍門石窟管理局”）因使用了攝影師張曉理的4幅龍門石窟夜景照片做宣傳，張曉理認為龍門石窟管理局使用其攝影作品的行為構成侵犯著作權，將龍門石窟管理局訴至洛陽中院，獲賠5.5萬元 REF _Ref485049487 \r \h \* MERGEFORMAT [13]。2001年，故宮博物院對館藏的100幅精品古書畫進行仿真印制，后將仿真畫送到北京天祿閣圖文制作有限公司（下稱“天祿閣公司”）掃描成電子版。之后天祿閣公司擅自將圖片在市場上銷售，故宮博物院以侵犯仿真古書畫的著作權為由訴至法院，但因著作權難被認定，最后被迫撤訴。 REF _Ref485049585 \r \h \* MERGEFORMAT [14]
三、國有館藏文物的商品化權保護路徑
現行知識產權法律制度能夠給國有館藏文物提供的保護微乎其微，而博物館如何加強對國有館藏文物的知識產權保護已經成為迫在眉睫的問題。這一難題該如何解決？筆者認為，結合我國知識產權的理論研究成果和司法實踐，可以考慮從商品化權的角度，探索出一條保護路徑。
3.1何謂商品化權
3.1.1商品化權的域外起源
我國的“商品化權”概念來源于日本的理論研究和司法實踐，而日本的研究成果則引自美國。美國聯邦第二巡回法院在1953年的Haelan案中首次從自然人的隱私權中引申出形象權（Right of Publicity）的概念。 REF _Ref485050900 \r \h \* MERGEFORMAT [15]梅維爾·B·尼莫于1954年撰文指出，形象權是權利人對其所創造和取得的形象價值的占有及獲益的權利，并更進一步地指出，動物、無生命物體、商業或其他組織也可以擁有形象價值，其所有人也因此享有這些客體的形象權。 REF _Ref485051117 \r \h \* MERGEFORMAT [16]
日本學者伊藤正己、阿部浩二于二十世紀六七十年代相繼將美國的形象權制度引進到日本。一開始，日本將Right of Publicity以片假名形式譯為“パズリシティの権利”。 REF _Ref485052967 \r \h \* MERGEFORMAT [17] 在1984年的“長尾雞案”中，高知地方裁判所認為，被告將原告精心培育的長尾雞品種拍照并制成明信片銷售的行為構成對原告所有權的侵犯，因為被告行為會打擊原告開發新品種的積極性。 REF _Ref485068735 \r \h \* MERGEFORMAT [18]該判決被日本學界視為利用物的所有權理論認可物的形象的商品化權。 REF _Ref485070098 \r \h \* MERGEFORMAT [19]1989年，東京地方裁判所在“光GENJI”案判決中首次使用“商品化権”的用語，隨后日本圍繞這個概念發展出獨立的保護體系。 REF _Ref485050810 \r \h \* MERGEFORMAT [20]
3.1.2商品化權的我國運用
在我國，商品化權是一個尚處于理論爭議、初現于司法實踐、偶見于法律規定中的概念。從現有文獻看，商品化權概念最早由梅慎實教授于1988年引入中國。[20] 梅教授認為：“所謂商品化權，是指將著作中的角色，使用作為商品標志的權利。此種作法，在于利用該角色的知名度，亦即利用消費者(即著作的讀者、觀眾）對于該角色之喜好，以刺激消費者的購買欲。” REF _Ref485071685 \r \h \* MERGEFORMAT [22]吳漢東教授則指出，商品化權是知名形象在商品化過程中產生的一種類似于商譽權、信用權、特許經營權的新型民事權利即無形財產權。 REF _Ref485073080 \r \h \* MERGEFORMAT [23]也有學者認為“現階段我國商品化形象權的保護應通過《著作權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》等法律部門的交叉保護來實現，發揮法官的自由裁量權，而無需單獨立法保護商品化形象權。” REF _Ref485073722 \r \h \* MERGEFORMAT [24] 商品化權的存廢與性質之爭，盡管理論界目前尚無定論，但主流觀點還是認為商品化權作為從知識產權觀念衍生出的新的權利類型，在現有法定知識產權類型供給不足的情況下，在司法實踐中有其運用空間。 REF _Ref485081482 \r \h \* MERGEFORMAT [25]
根據公開渠道查詢，我國法院于“邦德007 BOND” 商標異議復審行政糾紛案中首次認可商品化權。北京市高級人民法院認為：“‘007’、‘ JAMES BOND’作為丹喬公司‘007’系列電影人物的角色名稱已經具有較高知名度，‘007’、‘ JAMES BOND’作為‘007’系列電影中的角色名稱已為相關公眾所了解，其知名度的取得是丹喬公司創造性勞動的結晶，由此知名的角色名稱所帶來的商業價值和商業機會也是丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得。因此，作為在先知名的電影人物角色名稱應當作為在先權利得到保護。” REF _Ref485070711 \r \h \* MERGEFORMAT [26]隨后的“哈里·波特HaLiBoTe”案、 REF _Ref485070878 \r \h \* MERGEFORMAT [27] “蠟筆小新”案、 REF _Ref485070880 \r \h \* MERGEFORMAT [28]“添·甲蟲TEAM BEATLES”案、 REF _Ref485070882 \r \h \* MERGEFORMAT [29]“功夫熊貓”案 REF _Ref485070883 \r \h \* MERGEFORMAT [30]等案中，我國法院相繼認可了知名小說人物角色、知名動漫人物角色、知名樂隊名稱、知名電影名稱等客體的商品化權及其作為在先權利的可保護性。
2017年3月1日實施的最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十二條第二款規定，對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。這是我國在商標法領域通過成文法樹立商品化權制度的第一步嘗試。
3.2國有館藏文物商品化權的正當性分析
3.2.1從物的所有權理論進行分析
縱觀商品化權的發展途徑，商品化權可保護性的一個來源即物的所有權理論：權利人因享有某物的所有權，進而獲得對該物所衍生出的一切權利，正如日本高知的長尾雞培育人對長尾雞形象的排他性占有。《物權法》第三十九條規定，所有權人對自己的不動產或者動產, 依法享有占有、使用、收益和處分的權利。該條所規定的“收益”權，在現行法律無禁止性規定的情況下，也未嘗不能理解為對物因其知名度或公眾認可度所帶來的商業價值與交易機會的收益。
在前文“2.1、國有館藏文物的法律地位及其權利歸屬”已論述，國家是國有文物的所有人，國有博物館接受國家信托，代表國家行使國有文物的準物權。盡管國有博物館系非營利性機構，但我國現行文物管理的法律法規和國家政策已充分放開并鼓勵博物館對館藏文物資源進行商業化開發利用。博物館對館藏文物享有準物權，館藏文物的名稱、形象、紋飾是文物實體的外在表現，是文物實體的派生，是文物實體權利的延伸。 REF _Ref485127331 \r \h \* MERGEFORMAT [31]作為博物館，法律賦予其享有文物實體的準物權，對文物本體派生的商品化權也應同樣享有。
3.2.2從財產權勞動學說進行分析
從我國法院在認可商品化權的系列案件中的論述可以看出，商品化權的可保護性在于，知名作品名稱、角色名稱、某種標識性的名稱、姓名、物的形象等，其商業價值與交易機會并不來自于名稱或形象本身，而是擁有者通過大量創造性勞動所投入的智慧和資本所打造。從公平正義的角度，有必要對擁有者投入所產出的成果予以保護。同時，通過保護這些商業價值與交易機會，能激發社會大眾的創作和投資熱情，從而推動文化繁榮和經濟發展。
因此，商品化權的正當性與英國思想家洛克的財產權勞動學說不謀而合：洛克指出，一切處于自然狀態的資源屬于人類共有；人的身體及源于身體的勞動屬于他自己；一個人將自己的勞動摻進自然物中就可以將該物據為己有。 REF _Ref485131047 \r \h \* MERGEFORMAT [32]盡管洛克的論述立足于自然界的有形物和人的體力勞動，但社會大發展使得財產權勞動學說在無形財產權尤其是知識產權領域有了新的應用空間：人類勞動不光是體力勞動，相反它更依賴于人的智慧和資本。智慧創造和資本投入產生的價值屬于創造者自己。 REF _Ref485081152 \r \h \* MERGEFORMAT [33]
國有館藏文物作為中華民族先祖遺留的不可再生的文化資源，在其出土、修復到保管、展示的過程中，國有博物館不可否認地付出了大量的智力和資金，文物經歷了類似于洛克所說的將“勞動”滲進“自然物”的過程。國有館藏文物那一切如舊亦如新的外表下，其自身所蘊含的豐富文化價值和經濟價值上凝結了國有博物館大量的智力創造和資金投入。因此，有必要對國有博物館的勞動創造加以商品化權的保護，以激發和鼓勵國有博物館在文化創新中的創造性與積極性，體現博物館在將文化資源轉化為創新驅動力、將文化存量轉化為經濟增量的國家戰略目標中的領頭羊地位。
反言之，如果不將國有文物的商品化權賦予國有博物館，而任由一般公眾利用國有文物形象進行商業開發，這不僅是國有文物商品化權的白白流失，也將導致國有博物館失去利用館藏文物資源進行文化創新的動力，使得國有文物無法在專業機構手中進行合理、科學、正面的開發利用，最終給中華文明的傳承和延續造成負面影響。因此，將國有文物的商品化權賦予國有博物館所有，不僅是商品化權保護智慧投入與資本投資的應有之義，也是國有博物館作為中華文明歷史記憶守護人的應有之責。
參考文獻：
[1]. 中共中央、國務院印發《國家創新驅動發展戰略綱要》[J].中華人民共和國國務院公報,2016,(15):5-14.
[2]. 國務院關于進一步加強文物工作的指導意見[J].中華人民共和國國務院公報,2016,(09):6-11.
[3]. 劉玉珠.讓文物資源活起來[EB/OL].人民政協網,http://www.rmzxb.com.cn/c/2016-03-23/744432.shtml,2016-3-23.
[4]. 孫昊亮.博物館知識產權法律問題探析[J].科技與法律,2014,06:932-949.
[5]. 俄軍.知識產權為文創護航[EB/OL].弘博網,http://www.hongbowang.net/interview/2015-11-27/3812.html,2015-11-27.
[6]. 侯珂.博物館文物藏品的知識產權保護初探——由一起案例引發的思考[J].廣西政法管理干部學院學報,2010,03:73-76.
[7]. ICOM.Museum Definition[EB/OL].THE WORLD MUSEUM COMMUNITY, http://icom.museum/the-vision/museum-definition,2007-8-24.
[8]. 國際博物館協會博物館職業道德[EB/OL].社會文物管理網,
http://sw.sach.gov.cn/art/2013/5/25/art_2282_101873.html,2013-5-25.
[9]. 孫鵬.數字化文博創意產業中的知識產權問題探析[J].遺產與保護研究,2016,02:15-21.
[10]. 李晨.博物館對其藏品所擁有權利的性質、內容與限制[J].中國博物館,2012,01:2-13.
[11]. 李曉東.文物學[M],北京:學苑出版社,2005,4.
[12]. 秦始皇帝陵博物院.聲明[EB/OL]. 秦始皇帝陵博物院,
http://www.bmy.com.cn/2015new/contents/474/23253.html,2017-2-9.
[13]. 張建梅,蘇吉吉.景區景點的著作權保護不容忽視——評攝影師狀告龍門石窟管理局侵權案[J]. 旅游論壇,2009,06:864-867.
[14]. 吳冰玲.仿“仿真作品”算不算侵權[N].檢察日報,2008-11-25.
[15]. [美]Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc, 202 F.2d 866 (2d Cir. 1953)
[16]. [美]Melville B Nimmer. The Right of Publicity[J].Law & Contemporary Problems,1954,19:203-216.
[17]. [日]阿部浩二. パプリシティの権利と不當利得[M].注釈民法(18), 有斐閣,1976:554.
[18]. [日]高知地判昭和59年10月29日判夕559號291頁「長尾鶏事件」
[19]. [日]田村善之.不正兢爭法概貌[M].有斐閣,2003:525。
[20]. 張鵬.日本商品化權的歷史演變與理論探析[J].知識產權,2016,05:104-115.
[21]. 蔣利瑋.論商品化權的非正當性[J].知識產權,2017,03:29-36.
[22]. 梅慎實.角色的權利歸屬及其商品化權之保護——兼論濟公活佛角色的權利歸屬之爭[J].法學.1989,05:32.
[23]. 吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權[J].法學,2004,10:77-89.
[24]. 丁兆增.商品化形象權初探——由奧特曼著作權糾紛案引發的法律思考[J]. 福建師范大學學報(哲學社會科學版),2011,06:34-42.
[25]. 秦洋.北大私法與知識產權講座系列第38期暨中國知識產權法官講壇第12講成功舉行[EB/OL].北大法律信息網, http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=92924,2015-11-4.
[26]. 北京市高級人民法院（2011）高行終字第374號行政判決書.
[27]. 北京市高級人民法院（2011）高行終字第669號行政判決書.
[28]. 北京市高級人民法院（2011）高行終字第1428號行政判決書.
[29]. 北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第752號行政判決書.
[30]. 北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書.
[31]. 侯珂.博物館文物藏品的知識產權保護初探——由一起案例引發的思考[J].廣西政法管理干部學院學報,2010,03:73-76.
[32]. [英]洛克.政府論:下篇[M].葉啟芳,瞿菊農譯.北京:商務印書館,1964.
[33]. 張丹丹,馬哲.商品化權的正當性論析——基于財產權勞動學說的思考[J]. 當代法學,2009,03:73-79.
