新規后私募基金行政監管案例的分析與探討
作者：石育斌、何偉、章夢瑩 2017-10-262016年2月5日，中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）發布《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》（以下簡稱“《公告》”或“新規”），就進一步規范私募基金管理人登記事項提出了諸多新的要求。雖然《公告》在形式上僅為行業協會的自律文件，但是它卻開啟了我國私募基金行業“從嚴監管”的序幕，也標志著我國私募基金領域進入了一個新的發展階段。
新規發布之后的2016年上半年，中國證券監督管理委員會（以下簡稱“中國證監會”）組織對305家私募機構開展了專項檢查，共涉及基金2,462只，相關證監局對65家存在公開募集等違規問題的私募機構采取行政監管措施。而2017年上半年，我國監管機構延續了對私募基金從嚴監管的整體思路，中國證監會對328家私募機構開展了專項檢查，共涉及基金2,651只，相關證監局對83家存在承諾保本保收益等違規問題的私募機構采取行政監管措施。
本文將以十個代表性的私募基金行政監管案例為基礎，對其中涉及的法律問題進行歸納與分析，以期讀者對新規后行業管理部門對私募基金的監管思路以及具體措施有一個較為全面的掌握。
一、代表性案例
（一）案例1：盛世嘉和案
根據中國證監會北京監管局于2017年4月11日作出的行政處罰決定書，盛世嘉和投資基金管理（北京）有限公司（以下簡稱“盛世嘉和”）管理的“嘉和匯金（有限合伙）—福建明明醫療輔助器具有限公司產品”（以下簡稱“嘉和匯金基金”），截至立案調查日2016年3月28日，未按規定辦理基金備案手續。盛世嘉和向16名非合格投資者募集嘉和匯金基金、向投資者梁某紅承諾嘉和匯金基金最低年化收益率為18%。盛世嘉和還累計挪用嘉和匯金基金財產7,003,858.27元，部分資金轉入其總經理金奎、財務總監夏小紅、饒某青、華某、格某勒等銀行賬戶供個人使用，部分資金直接用于支付盛世嘉和的房租。
盛世嘉和未按規定辦理基金備案手續的行為，違反了《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”）第八條的規定，“各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續”（以下簡稱“基金備案”）；向合格投資者之外的個人募集資金的行為，違反了《暫行辦法》第十一條“私募基金應當向合格投資者募集” （以下簡稱“向合格投資者募集”）的規定；向投資者承諾最低收益的行為，違反了《暫行辦法》第十五條的規定，“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”（以下簡稱“不得保本保收益”）；挪用私募基金財產的行為屬于《暫行辦法》第二十三條第（四）項規定的“侵占、挪用基金財產”。
根據《暫行辦法》第三十八條，“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反本辦法第七條、第八條、第十一條、第十四條至第十七條、第二十四條至第二十六條規定的，以及有本辦法第二十三條第一項至第七項和第九項所列行為之一的，責令改正，給予警告并處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告并處三萬元以下罰款；有本辦法第二十三條第八項行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理條例》的有關規定處罰；構成犯罪的，依法移交司法機關追究刑事責任”，中國證監會北京監管局決定：（1）對盛世嘉和責令改正，給予警告，并處以3萬元罰款；（2）對總經理金奎給予警告，并處以3萬元罰款；（3）對財務總監夏小紅、風控總監宋梁山、董事長楊洪宇給予警告，并分別處以2萬元罰款。
（二）案例2：喆麟基金案
根據中國證監會上海監管局于2016年3月25日作出的行政處罰決定書，陜西金開宏投資管理有限公司（以下簡稱“金開宏投資”）于2014年10月向投資者王某某銷售上海喆麟股權投資基金管理有限公司（以下簡稱“喆麟基金”，與金開宏投資為同一實際控制人控制的關聯企業）擔任普通合伙人的有限合伙型基金——北京中金寶華投資管理中心（有限合伙），投資者王某某實繳出資金額共計人民幣30萬元整。
根據《暫行辦法》第十二條對“合格投資者”的定義，“私募基金的合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關標準的單位和個人……”，投資者王某某不屬于合格投資者。因此，喆麟基金的上述行為違反了《暫行辦法》第十一條（向合格投資者募集）的規定。
中國證監會上海監管局審理后依據《暫行辦法》第三十八條決定：（1）對喆麟基金責令改正，給予警告，并處以3萬元罰款；（2）對喆麟基金執行董事和法定代表人黃琳、董事長兼風控總監陳社樂（喆麟基金向基金業協會報備的材料顯示陳社樂為董事長兼風控總監，但工商登記資料顯示其為監事）給予警告，并分別處以3萬元罰款。
（三）案例3：中大創業案
廣東中大創業投資管理有限公司（以下簡稱“中大創業”）是一家高管團隊陣容強大并具有高校背景的私募基金管理公司，但也因存在多種私募違規行為而受到了監管機構的行政處罰。
根據中國證監會廣東監管局于2017年7月12日作出的行政處罰決定書，中大創業存在以下違規行為：首先，中大創業管理的廣州萌芽投資企業（有限合伙）（以下簡稱“萌芽投資基金”）和廣州中創崔毅天使投資企業（有限合伙）（以下簡稱“中創崔毅基金”）截至立案調查日2016年11月30日，未按規定辦理基金備案手續。其次，中大創業向17名非合格投資者銷售萌芽投資基金，并向2名非合格投資者銷售中創崔毅基金。再次，中大創業在自行銷售萌芽投資基金和中創崔毅基金的過程中，未采取問卷調查等方式對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，也未要求投資者書面承諾符合合格投資者條件。
中國證監會廣東監管局認定，中大創業的上述行為違反了《暫行辦法》第八條（基金備案）、第十一條（向合格投資者募集）、第十四條“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金……”（以下簡稱“向合格投資者募集”）的規定，并且違反了第十六條“私募基金管理人自行銷售私募基金的，應當采取問卷調查等方式，對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估，由投資者書面承諾符合合格投資者條件；應當制作風險揭示書，由投資者簽字確認”（以下簡稱“風險評估與揭示”）的規定。為此，中國證監會廣東監管局依據《暫行辦法》第三十八條作出決定：（1）對中大創業責令改正，給予警告，并處以3萬元罰款；（2）對總裁鄭貴輝、執行董事耿雪輝給予警告，并分別處以2萬元罰款。
（四）案例4：廣東盈隆匯案
根據中國證監會廣東監管局于2017年8月28日作出的行政處罰決定書，廣東盈隆匯股權投資基金管理有限公司（以下簡稱“廣東盈隆匯”）存在以下違規行為：第一，截至立案調查日2017年2月21日，其管理的廣東盈之匯貳號投資管理合伙企業（有限合伙）、廣州盈笙投資管理合伙企業（有限合伙）、廣東盈之匯股權投資基金合伙企業（有限合伙）（以下簡稱“3只基金”）未按規定辦理基金備案手續。第二，其官網公開發布3只基金的產品認購流程、投資項目詳細介紹、產品說明等信息，不特定投資者可登陸官網瀏覽上述宣傳推介信息。第三，其通過與3只基金的投資者簽訂《基金回購協議》的方式，變相向投資者作出保本承諾；在3只基金的《合伙協議》中，根據投資者出資金額的大小約定不同檔次的預期年化收益率。第四，其在自行銷售部分基金時，未按規定對投資者進行風險評估。
廣東盈隆匯的上述行為違反了《暫行辦法》第八條（基金備案）、第十四條“私募基金管理人、私募基金銷售機構……不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介”（以下簡稱“不特定宣傳”）、第十五條（不得保本保收益）和第十六條（風險評估與揭示）的規定。中國證監會廣東監管局依據《暫行辦法》第三十八條的規定，對廣東盈隆匯作出行政處罰決定：（1）對廣東盈隆匯給予警告，并處以3萬元罰款；（2）對執行董事和總經理何紹成、副總經理余毅給予警告，并分別處以2萬元罰款。
（五）案例5：胡志平案
根據中國證監會福建監管局于2017年5月2日作出的行政處罰決定書，“招商證券—海通證券—招商匯智之恒健遠志計劃”（以下簡稱“招商匯智之恒健遠志計劃”）為一只以非公開方式向投資者募集資金設立的私募投資基金，深圳市恒健遠志投資合伙企業（有限合伙）（以下簡稱“恒健遠志”）擔任其投資顧問。胡志平為恒健遠志的總經理和投資總監，負責制定“招商匯智之恒健遠志計劃”的具體投資決策，并知悉相關交易信息。2015年3月至12月，胡志平操作其岳母彭某某開立于浙商證券深圳福華一路營業部的證券賬戶，先于（1-5個交易日）、同期或晚于（1-2個交易日）“招商匯智之恒健遠志計劃”買入寧波銀行、銀河投資等41支股票，獲利538.66萬元。
胡志平的上述行為構成《暫行辦法》第二十三條第（五）項所述之“泄露因職務便利獲取的未公開信息，利用該信息從事或者明示、暗示他人從事相關的交易活動”（以下簡稱“內幕交易”），依據《暫行辦法》第三十八條，中國證監會福建監管局決定，責令胡志平改正，給予警告，并處以3萬元罰款。
（六）案例6：吳剛案
吳剛案與胡志平案性質相同，為中國證監會福建監管局同時查處的案件。根據中國證監會福建監管局于2017年5月9日作出的行政處罰決定書，吳剛作為北京喜馬拉雅資產管理有限公司（以下簡稱“喜馬拉雅”）的董事總經理和投資總監，負責“招商證券—招商銀行—招商匯智之喜馬拉雅集合資產管理計劃”（以下簡稱“招商匯智之喜馬拉雅計劃”，投資顧問為喜馬拉雅）的投資決策以及具體下單操作，知悉相關交易信息。2015年1月至10月，吳剛操作譚某開立于華融證券深圳金田路證券營業部的證券賬戶，先于（1-5個交易日）、同期或晚于（1-2個交易日）“招商匯智之喜馬拉雅計劃”買入比亞迪、東阿阿膠等16支股票，獲利948.02萬元，并按約定提取業績報酬。
中國證監會福建監管局認定，吳剛的上述行為違反了《暫行辦法》第二十三條第（五）項（內幕交易）的規定，依據《暫行辦法》第三十八條作出與胡志平案相同的行政處罰決定，責令吳剛改正，給予警告，并處以3萬元罰款。
（七）案例7：黃某等人非法募集資金案
中國證監會江蘇監管局于2016年7月在其官網發布了私募基金相關警示案例，其中一例為黃某等人以招募私募基金的名義非法募集資金案，主要案情如下：黃某伙同李某、王某等人先后注冊設立匯樂等9家投資管理公司，以投資者參與公司發起設立可得到無風險的高額回報為誘餌，向社會公眾非法募集資金共計1.3億余元。在私募基金概念炒作如火如荼之際，黃某又對其吸引資金的方式進行了“升級”，糾集張某在天津注冊設立德厚基金公司、在上海成立德浩企業，以招募私募基金為名，以簽訂協議、承諾8%-10%的固定年收益為誘餌，向社會公眾募集資金4,800余萬元。至案發，黃某等人所募集的1.78億余元款項大部分被用于炒股、提現、出借、購置房產及個人消費，造成參與者經濟損失8500余萬元。
本案中，黃某等人通過進行虛假宣傳、承諾回報收益、許諾超額回購等手段誘使不明真相的投資者參與投資；在明知公司并無盈利的情況下，欺騙、利用其它股東，以“董事會決定”的名義設立多家并無投資價值的公司，將投資者的出資款用于支付所謂的分紅。本案最終經上海市第一中級人民法院審理，黃某以集資詐騙罪和非法經營罪被判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，沒收財產1,000萬元；李某、王某以非法吸收公眾存款罪被判處有期徒刑六年，并處罰金。
（八）案例8：中投金匯案
2015年3月，中國證監會在專項檢查中發現中投金匯（北京）投資基金管理集團有限公司（以下簡稱“中投金匯”）存在多種違規行為，與公安機關核實后移送基金業協會處理，與中投金匯一并查處的還有中金信安投資基金（北京）有限公司（以下簡稱“中金信安”）和北京中金賽富投資基金管理有限公司（以下簡稱“中金賽富”）兩家公司（詳見案例9與案例10）。
根據基金業協會于2016年4月13日出具的紀律處分決定書，中投金匯存在以下違法違規行為：首先，中投金匯以“南海匯金”、“中投嘉匯”、“中投國匯投資有限公司”和“順禾農業產業基金”的名義發行的4只基金均未辦理備案手續。其次，中投金匯通過網絡廣告、電話銷售等公開宣傳方式募集資金。再次，2014年8月6日，中投金匯及其設立的北京南海匯金資產管理中心（有限合伙）因涉嫌合同詐騙罪被公安機關立案偵查，其實際控制人李書亭、基金大渠道中心副總經理趙杰已被采取強制措施，但中投金匯未向基金業協會報告以上重大事項。
中投金匯的上述行為，違反了《暫行辦法》第八條（基金備案）、第十四條（不特定宣傳），《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡稱“《登記和備案辦法》”）第四條“私募基金管理人應當提供私募基金登記和備案所需的文件和信息，保證所提供文件和信息的真實性、準確性、完整性”、第六條“私募基金管理人申請登記，應當通過私募基金登記備案系統，如實填報基金管理人基本信息、高級管理人員及其他從業人員基本信息、股東或合伙人基本信息、管理基金基本信息”（《登記和備案辦法》第四條和第六條以下合稱“如實報送”）、第二十二條“私募基金管理人發生以下重大事項的，應當在10個工作日內向基金業協會報告……”（以下簡稱“重大事項報告”）的規定。根據《公告》的有關要求，中投金匯也已不再符合私募投資基金管理人的登記要求。
根據《暫行辦法》第二十九條“會員及其從業人員違反法律、行政法規、本辦法規定和基金業協會自律規則的，基金業協會可以視情節輕重，采取自律管理措施，并通過網站公開相關違法違規信息”、《登記和備案辦法》第三十條“私募基金管理人、高級管理人員及其他從業人員存在以下情形的，基金業協會視情節輕重可以對私募基金管理人采取警告、行業內通報批評、公開譴責、暫停受理基金備案、取消會員資格等措施，對高級管理人員及其他從業人員采取警告、行業內通報批評、公開譴責、取消從業資格等措施，并記入誠信檔案。情節嚴重的，移交中國證監會處理：（一）違反《證券投資基金法》及本辦法規定；（二）在私募基金管理人登記、基金備案及其他信息報送中提供虛假材料和信息，或者隱瞞重要事實……”和《中國證券投資基金業協會紀律處分實施辦法（試行）》（以下簡稱“《紀律處分辦法》”）第五條“本辦法規定的可以對會員、在基金業協會登記機構、產品備案機構實施的紀律處分包括：……（十二）撤銷管理人登記……”、第六條“本辦法規定的可以對會員、在基金業協會登記機構、產品備案機構從業人員實施的紀律處分包括：……（六）加入黑名單；（七）公開譴責……”的規定，基金業協會決定：（1）撤銷中投金匯私募投資基金管理人登記；（2）對法定代表人劉全志、實際控制人李書亭、基金大渠道中心副總經理趙杰和風控中心副總經理曹海兵公開譴責、加入黑名單。上述紀律處分記入資本市場誠信檔案。
（九）案例9：中金信安案
根據基金業協會于2016年4月13日出具的紀律處分決定書，中金信安存在以下違法違規行為：第一，中金信安在基金業協會僅備案了“全國兩癌篩查—宮頸癌快速自檢試劑盒”1只私募投資基金，但實際控制人鄭小龍卻表示正在運作的基金有3只。第二，中金信安的法定代表人于2014年8月由趙亞光變更為史宏亮，又于2015年3月由史宏亮變更為鄭小龍；中金信安因涉嫌非法吸收公眾存款被公安機關立案偵查，實際控制人鄭小龍被依法采取強制措施，以上重大事項均未按規定向基金業協會報告。第三，在行政機關檢查過程中，中金信安不配合檢查，其有關人員不接聽電話，且未按時提交中國證監會北京監管局所要求的自查報告。
中金信安的以上行為違反了《暫行辦法》第八條（基金備案），《登記和備案辦法》第四條和第六條（如實報送）、第二十二條（重大事項報告），以及《證券投資基金法》第一百一十六條（紀律處分決定書中此處存在條文引用錯誤，寫成“第一百一十七條”）“被調查、檢查的單位和個人應當配合，如實提供有關文件和資料，不得拒絕、阻礙和隱瞞”的規定。根據《公告》的有關要求，中金信安已不再符合私募投資基金管理人的登記要求。
根據《暫行辦法》第二十九條、《登記和備案辦法》第三十條和《紀律處分辦法》第五條、第六條的規定，基金業協會決定：（1）撤銷中金信安私募投資基金管理人登記；（2）對實際控制人鄭小龍和登記為法定代表人的趙亞光公開譴責、加入黑名單。上述紀律處分記入資本市場誠信檔案。
（十）案例10：中金賽富案
根據基金業協會于2016年4月13日出具的紀律處分決定書，中金賽富存在以下違法違規行為：第一，中金賽富所管理的基金北京動平衡廣告有限公司項目未在基金業協會備案，且基金產品備案信息不準確、不完整、未及時更新。第二，中金賽富投資者的投資額多在100萬元以下，不符合合格投資者標準。第三，中金賽富通過街頭散發傳單、電話等方式公開宣傳，向不特定對象募集資金。第四，中金賽富于2014年12月23日因涉嫌非法吸收公眾存款被公安機關立案偵查，其法定代表人呂鋒于2015年1月29日被采取強制措施，以上重大事項未向基金業協會報告。
中金賽富的上述行為，違反了《暫行辦法》第八條（基金備案）、第十一條（向合格投資者募集）、第十二條、第十四條（不特定宣傳）和《登記和備案辦法》第四條、第六條（如實報送）、第二十二條（重大事項報告）的規定。根據《公告》，中金賽富已不再符合私募投資基金管理人的登記要求。
根據《暫行辦法》第二十九條、《登記和備案辦法》第三十條和《紀律處分辦法》第五條、第六條的規定，基金業協會作出以下紀律處分決定：（1）撤銷中金賽富私募投資基金管理人登記；（2）對法定代表人呂鋒和風險控制委員會主席陳建中公開譴責、加入黑名單。上述紀律處分記入資本市場誠信檔案。
二、分析與探討
我們對上述十個案例中主要涉及的違法違規行為進行分類統計，具體如下：
未及時進行基金備案、履行信息報送義務 | 募集行為違法違規 | 投資運作違法違規 | 涉嫌非法集資等犯罪 | 其他違法違規行為 | |
盛世嘉和案 | √ | √ | √ | ||
喆麟基金案 | √ | ||||
中大創業案 | √ | √ | |||
廣東盈隆匯案 | √ | √ | |||
胡志平案 | √ | ||||
吳剛案 | √ | ||||
黃某等人非法募集資金案 | √ | ||||
中投金匯案 | √ | √ | √ | ||
中金信安案 | √ | √ | √（不配合檢查） | ||
中金賽富案 | √ | √ | √ |
根據以上統計，我們可以看出，目前私募違法違規行為主要有四個“重災區”，包括未及時進行基金備案、履行信息報送義務，募集行為違法違規，投資運作違法違規，以及涉嫌非法集資犯罪。上述四種行為有些屬于高發行為，如未按時進行基金備案；有些則屬于個別私募機構或個人的違法行為，但一旦發生后果嚴重，如非法集資犯罪。對此，私募機構均應當予以高度重視。
（一）未及時進行基金備案、履行信息報送義務
在上述十個行政監管案例中，有六個均涉及私募機構未及時辦理基金備案手續而受到證監會的行政處罰或基金業協會的紀律處分。其中，中投金匯案、中金信安案和中金賽富案發生重大事項未按規定向基金業協會報告；中金賽富案還涉及基金產品備案信息不準確、不完整、更新不及時的行為。
目前很多私募基金管理人在基金募集完畢后投資放款前，因投資時點的安排，不能及時進行基金備案。我們認為，這是違反相關法律法規規定的。盡管目前中國證監會和基金業協會就未及時備案基金僅在幾次專項檢查中對個別私募基金管理人進行了行政處罰或紀律處分，但從規范運營的角度，我們依然建議私募基金管理人按時進行基金備案，避免以后的處罰風險。
（二）基金募集行為違法違規
基金募集行為違法違規的種類較多，上述案例中涉及的違規募集行為包括向合格投資者以外的個人募集資金，向投資者承諾投資本金不受損失（通過與投資者簽訂《基金回購協議》等方式變相向投資者作出保本承諾），未落實投資者風險評估要求，向不特定對象宣傳推介私募基金產品。除此之外，常見的違規募集行為還包括變相降低投資者門檻，投資者人數超過法定人數限制，私募基金產品金額低于法定標準（未達到法定最低規模），進行夸大、誤導性或者虛假（欺詐性）宣傳，以及未對私募基金產品進行風險評級等等。
對于私募基金公開推介的問題，一些私募機構及其從業人員有時會通過微信公眾平臺和微信朋友圈進行私募基金的宣傳。雖然微信公眾平臺、微信朋友圈等媒介相比于其他網絡平臺具有熟人傳播、隨時分享、互動便利、成本較低等優勢，但《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條已明確規定，募集機構不得通過未設置特定對象確定程序的微信公眾號、微信朋友圈等媒介渠道推介私募基金。為此，私募機構和從業人員應當注意避免此類行為。
（三）投資運作行為違法違規
上述案例中涉及的私募基金投資運作違法違規行為有挪用私募基金財產（供個人使用以及直接用于支付房租）和利用未公開信息從事交易活動（操縱他人證券賬戶買入股票進行非法牟利）。《暫行辦法》第二十三條第（五）項（內幕交易）明確禁止“老鼠倉”行為，第三十八條也規定了相應的法律責任，如果行為情節嚴重或者特別嚴重的，還可能構成《中華人民共和國刑法》第一百八十條所述內幕交易、泄露內幕信息罪或利用未公開信息交易罪。
除上述行為外，常見的私募基金投資運作違法違規行為還包括混同運作，超范圍投資，操縱證券市場，不具備展業條件，違反基金合同約定列支費用等等。
（四）涉嫌非法集資犯罪
私募基金活動涉嫌犯罪的情形，主要是未依法定程序經有關部門批準的非法集資行為，具體表現為向社會不特定對象募集資金，并承諾在一定期限內向出資人還本付息或給予其他回報。實踐中，涉嫌非法集資犯罪的私募基金活動涉及的罪名主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪和合同詐騙罪。在上述黃某等人非法募集資金案中，黃某等人以招募私募基金為名，向社會公眾非法募集資金用于炒股、提現、出借、購置房產及個人消費。黃某被法院認定構成集資詐騙罪和非法經營罪，李某、王某被認定構成非法吸收公眾存款罪。私募機構應當引以為戒，切不可存在僥幸心理，逾越法律紅線。
另外，因涉嫌犯罪被公安機關立案調查還屬于《登記和備案辦法》第二十二條規定的重大事項，應當按規定及時向基金業協會報告。上述案例中，中金信安、中金賽富和中投金匯均因未按規定向基金業協會報告涉嫌犯罪等重大事項而受到了基金業協會的紀律處分。
