美國商務部新增11家中國企業列入實體清單，該如何應對？
作者：鄧勇 何勇 潘燁桐 2020-07-242020年7月20日，美國商務部工業和安全局（The Department of Commerce's Bureau of Industry and Security，下稱BIS）發布新聞稿，新增11家中國企業進入實體清單（Entity List），包括華大基因、歐菲光。新增理由為牽涉到針對新疆維吾爾自治區穆斯林群體侵犯人權行為，包括涉嫌實施壓制、大規模拘留、強迫勞動、 非自愿收集生物識別數據以及針對新疆維吾爾自治區穆斯林少數民族的遺傳分析。
實體清單作為美國的《出口管理規定》（Export Administration Regulations，下稱EAR）的其中一項附件，其主要作用為限制美國科技含量較高的產品、軟件及技術出口、再出口或轉移至特定主體。本次制裁將導致這11家中國實體在獲取某些美國原產產品（包括商品和技術）時面臨新的限制。
一、法律依據 根據BIS在7月22日發出的聯邦公報（Federal Register），這次對11家中國企業制裁，其法律依據為EAR第744部分-“控制策略：基于最終用戶和最終用途”中的第11節：違背美國國家安全或外交政策利益。EAR第744部分規定針對一定的最終用戶及/或最終用途，限制其使用特定美國原產產品、技術、軟件或含有前述特定美國原產產品、技術、軟件的外國產品。實體清單作為該部分的附件，列舉了受到前述限制的各國最終用戶實體。 而EAR第744部分第11節關于違背美國國家安全或外交政策利益的判斷解釋為：根據特定的明確事實有合理理由相信該實體已參與、正在參與或有重大風險從事或參與違背美國國家安全（national security）或外交政策利益（foreign policy interests）的活動的實體，可將其加入至實體清單。關于何為違背美國國家安全或外交政策利益的活動，EAR列舉如下： （1） 支持參加恐怖行動的； （2） 一再為國際恐怖主義行為提供支持，且該支持行為被美國國務卿認為可以增強政府的軍事能力或支持政府恐怖主義的能力； （3） 以違背美國國家安全或外交政策利益的方式轉讓，開發，維修，修理或生產常規武器，或者通過提供零件，組件，技術或資金來實現此類轉讓，服務，修理，開發或生產； （4） 阻止BIS或美國國務院國防貿易控制局或代表對最終用途目的進行檢查，包括拒絕提供有關資料或提供虛假或誤導資料等； （5） 從事有違反《出口管制條例》風險的行為，導致最終用戶審查委員會（ERC, the End-User Review Committee）認為有必要采取事先許可審查的行為。 具體針對本次新增的11家中國企業，ERC認為這些實體正在從事或促成違背美國外交政策利益的活動。具體為這11個實體均涉及針對新疆維吾爾自治區的維吾爾族，哈薩克族和其他穆斯林少數群體侵犯人權和濫用人權的行為。其中，BIS認定包括南昌歐菲光在內的9家主體涉及對穆斯林少數民族群體強迫勞動，另外新疆絲路華大及北京六合華大基因2家主體通過進行對新疆維吾爾自治區穆斯林少數群體的基因分析對該民族群眾進行壓制。 關于本次BIS給出的將11家中國企業列入實體清單的理由，可以追溯至2019年以來美國外交政策中對涉疆問題的態度。 二、美國外交政策中的涉疆問題及其影響 關于外交政策，一種學術上的解釋為“國家官員試圖在國外實現的目標，引起這些目標的價值以及實現這些目標的手段或方式”。在美國外交關系委員會官方網站中，涉及的話題包括國防與安全、經濟、能源與環境、健康、人權等。 2020年7月1日，美國國務院、財政部、商務部及國土安全部四部門出臺了《關于發布新疆供應鏈商業咨詢公告》（以下簡稱《公告》），明確在貿易供應鏈涉及新疆勞動力或商品的企業需注意可能面臨的風險，原因為可能存在包括強迫勞動的侵犯人權活動。 根據《公告》，BIS以侵害新疆穆斯林群體人權為理由而對中國企業或政府實體做出的制裁已不是第一次。2019年10月，BIS將8家中國企業和20家中國政府實體加入實體清單；2020年6月，BIS將中國公安部法醫研究所和8家中國企業加入實體清單。除本次11家中國企業被列入到實體清單中，此前一共已有37家實體以新疆問題侵害人權原因被列入實體清單。具體美國認為侵犯人權類型包括以下三類： （1）協助為政府在新疆開發監控工具； （2）強迫勞動； （3）協助建造用于拘留維吾爾人和其他穆斯林少數群體成員的拘留設施，和/或建造與由接受中國政府補貼的企業經營，使少數民族遭受強迫勞動營地緊鄰的制造設施。 其中，關于“強迫勞動”的定義，《公告》亦列舉了強迫勞動或勞工虐待的潛在指標： （1）缺乏透明度：在新疆開展業務的公司使用空殼公司來掩蓋其貨物的來源，以不透明的條款簽訂合同以及進行金融交易，從而難以確定貨物的生產地或生產者； （2）社會保險計劃：在新疆運營的公司披露了高額收入，但很少有員工參與社會保險計劃。 （3）術語：提及實習術語（例如，職業培訓中心或法律教育中心），同時還要進行扶貧工作，少數民族畢業生或參與技能培訓。 （4）政府激勵措施：在新疆經營的公司作為政府扶貧工作或職業培訓計劃的一部分，獲得政府發展援助； （5）政府招聘人員：在新疆開展業務的公司實行非標準的招聘做法和/或通過政府招聘人員。 （6）工廠所在地：在新疆開展業務的公司位于拘留營或從事減貧工作的工業園區范圍內或附近，在拘留營附近建立新工廠。 三、被列入實體清單之后果 實體被列入實體清單后，獲取特定美國原產產品、技術、軟件（合稱“物項”）或含有前述物項的產品的難度將加大。根據EAR的規定，任何向該實體出口、再出口或在一國境內轉移實體清單中指定范圍內的EAR受控物項均需要申請出口許可證（Licnese），且除了在該部分中明確授權，實體清單中的實體均不能依據EAR中關于“許可例外”的規定享受許可證的豁免。 而實體清單中還針對不同的實體的管控力度規定了不同的許可證審查政策，包括個案審查（Case-by-case review）以及推定拒絕（Presumption of denial）。其中，針對華為及其海內外一百多家關聯公司的審查政策均為推定拒絕。審查政策為推定拒絕的情況下，除非申請人有充分的理由說明物項提供到該主體的正當理由，否則對該申請的審查為推定拒絕。這使得被列入實體清單的實體很難再合法取得EAR受控物項。 針對本次被列入實體清單的11家企業，根據BIS在7月22日發出的聯邦公報了解，除了部分列舉類別的物項是適用個案審查的審查政策，其他受控物項的審查均為推定拒絕。 以今創集團（KTK Group）為例為例，僅有ECCN編號（一種對受控物項的分類編號，見于商業控制清單，即Commerce Control List）為1A004.c,1A004.d, 1A995,1A999.a, 1D003,2A983, 2D983, 2E983,以及在ECCN 1A995注釋中描述的EAR99類別下的物項，以及為檢測、確定和治療傳染病所必須的物品是適用個案審查政策外，其他受控物項均為推定拒絕。而前述列舉的適用個案審查的ECCN編號物項包括為非軍事用途的材料、化學、微生物和毒素檢測系統、檢測電子設備、防護設備、加工設備、軟件，爆炸物或雷管檢測設備及其零件與組件、軟件、技術等與企業業務關聯不大的物項，而針對其他包括導航、電子設計、電腦、電信、信息安全、傳感器、航空等相關的的EAR受控物項（包括產品、軟件及技術）則是適用推定拒絕的政策。這對于一些依賴美國原產或產品/技術中含有美國原產高科技技術、軟件或產品的企業將是一個較大的打擊。 四、救濟措施 對于被列入實體清單的主體，可以根據EAR第744部分第16節以及補充文件5的規定申請移出該清單。實體清單主體可通過向ERC提出移除或修改其條目的請求，并將請求與相關證明材料提交給ERC的主席。收到請求與材料后，ERC主席將會該該材料轉交給所有成員機構。ERC成員機構包括國務院、商務部、國防部門、能源部門，以及在適當情況下包括財政部門。除非ERC一致同意推遲投票，否則ERC將在主席首次將資料分發給所有成員機構后的30天之內進行投票。對于決定移出或修改實體清單內容時，需要ERC成員機構全體一致同意方能作出移出或修改。且對于ERC作出的決定，為終局決定，不適用復議程序。 除此之外，ERC每年也會對實體清單進行至少一次的審查，以確定是否應刪除或修改任何列出的實體。審查將包括分析列入清單的實體的標準是否仍然適用、實體名稱和地址是否準確，是否需要新增其分支機構等。 雖然被列入實體清單的實體要被移出清單的門檻較高，但并非不可嘗試。2015年7月28日，中商六通貿易有限公司因被認為違反EAR而列入實體清單。在知悉該情況后，該公司向ERC提供材料，說明其并未違反EAR規定。隨后，BIS在2017年9月25日的聯邦公報中公告將中商六通貿易有限公司移出實體清單。聯邦公報中同時表示，該決定是結合對公共和非公共來源信息的審查、評估實體的承諾作出。 隨著中美關系的發展走向，以及美國越來越明顯的針對中國的定向打擊，除了積極研究美國相關規定，以盡量避免國際貿易中涉及美國元素交易的風險外。企業在無端遭到美國制裁的時候也應積極應對，捍衛自身合理、合法權益。
