“直播帶貨”合同中商家與MCN對賭條款的優化設計
作者：程世雄 孫一杰 2021-02-23一、繁榮發展的“直播帶貨”
2016年，中國零售平臺上的年度活躍買家已達4.23億，為直播電商平臺的發展提供了得天獨厚的條件。這一年，阿里巴巴正式推出“淘寶直播”板塊，標志著直播行業“井噴時代”的開始；2017年，蘇寧直播功能上線；2018年，京東、抖音、快手紛紛推出專屬直播項目。2019年，根據中國消費者協會發布的《直播電商購物消費者滿意度在線調查報告》顯示，直播電商市場規模已達4338億元。2020年，受疫情影響，公眾對直播電商的需求更是急速擴張，全年行業規模預計將達到9610億元，萬億級體量的直播電商行業，短短幾年已深切改變了相當一部分民眾的生活方式。 二、亂象叢生的“直播帶貨” 作為網絡購物的新業態，誠然，“直播帶貨”以更直觀的購物方式，還原真實購物場景，有力地刺激和帶動了消費。但與此同時，這一新興消費模式在移動終端與互聯網浪潮的加持下，迅猛擴張、野蠻生長，由此帶來的泥沙俱下的發展態勢，也在挑戰和侵蝕著一個健康的消費市場下，各方應合理享有的權益和利潤配比方式。目前受到更多關注的是以普通消費者作為相對方時，這一消費模式所涉及的虛假宣傳、侵權假冒、售后無保障、退換貨困難等弊端，但是對于商家在與MCN機構合作過程中所遭受的權益侵害卻鮮有提及。MCN，英文全稱是Multi-Channel Network，可理解為網紅孵化中心，專業挖掘、培養、孵化網紅達人的經紀公司或者機構，店鋪商家想做直播帶貨，通常是和MCN機構簽訂合約的。筆者以“直播帶貨”為關鍵詞對過往判決文書進行檢索，發現涉及商家與MCN機構的訴訟集中于2020年，總數不足20份，均為商家由于不滿直播效果申請返還服務費/坑位費、且法院基本認定由MCN機構全部或按比例予以返還的糾紛（例如[(2020)粵01民終12380號]、[(2020)津0115民初5943號]等），但由于合同簽訂時的局限性，該舉動無法切實保障商家權益，具體原因將在后文予以論述。 從實踐角度來看，商家所面臨的主播/直播孵化機構的種種弊端其實更具隱蔽性，并在上游端口蠶食著直播帶貨行業良性、有序的發展脈絡。 1.數據造假 當下，很多直播孵化機構（包括個人主播）在承接商家帶貨委托前，通常會先與數據維護商合作，通過技術手段虛擬賬號或“水軍”人為包裝網紅主播，虛假夸大主播粉絲數量、觀看數量、購買數量等直播帶貨關鍵數據。據專業調研機構防水墻2020年12月發布的《2020短視頻及直播帶貨調查》顯示，在其隨機跟蹤的直播場次中，大部分存在刷人刷禮物、乃至刷單現象。以某主播為例，其直播場次在凌晨3點以前，直播間在線人數約為5000人，但在凌晨3點15分左右，實時人數暴增至近五萬人，隨后送禮物數量陡增；另一知名主播在售賣某款手表時，先以4999元的價格銷售200余塊，半小時后降價至399元，又銷售100余塊，成交價格差別相差達12倍，消費者在明知商品馬上要降價情況下還趁降價前以高價大量購入商品，若不是刷單很難理解這是正常購買行為。 這種通過專業數據服務機構刷量、刷單的“造星”行為，夸大了主播的流量轉化能力，使其在與商家合作過程中獲得了不合理的議價優勢，即便商家對主播提出投資回報率（ROI）指標要求，主播也可通過刷單方式達到ROI指標，從而賺取高額傭金，后續再利用直播帶貨高退貨率的行業特點進行退貨，并將剩余商品通過其他分銷渠道減價二次售賣，直播帶貨看似光鮮的數據，可能只是一場虛假繁榮。不僅如此，在上述環節中，還存在著“圈層現象嚴重”的問題，即圍繞主播/MCN機構形成若干圈層，利用信息不對稱以及商家急于通過直播銷售的心態，以不同的中介型公司層層嵌套層層加碼，使得坑位費上漲至夸張的地步。在當前依靠刷單實現“變現”已幾乎成為行業通識和共謀的大環境下，直播平臺、MCN機構、主播都可從中受益，最終受損的只有商家。 2.傭金欺詐 鑒于主播數據夸大的普遍性，部分商家在合作前會選擇與MCN機構簽訂針對坑位費的“對賭協議”，即由主播承諾在短期內達到較高的投資回報率指標，若無法完成指標將退還全部坑位費。商家利益看似可以得到保障，但實際上，MCN機構的著眼點不在幫助商家達成營銷回報上，而是利用提前收取的坑位費至約定投資回報率指標完成之間的時間差，以坑位費購買理財產品或其他資金使用方式來賺取沉淀資金收益。待合同約定時限屆滿，即便未完成直播帶貨指標，MCN機構也僅需返還商家坑位費，從而實現“空手套白狼”的收益欺詐目的。 就商家而言，上述“對賭協議”的簽署則會在一定程度上導致商家對直播帶貨銷量的盲目樂觀，準備大量待銷貨品，商家須由此承擔更多的運輸、庫存、乃至從上游銷售鏈進貨的成本，進一步擴大商家損失；更有甚者，部分MCN機構或中介服務機構本身即為空殼公司，當基于ROI指標或“對賭協議”產生糾紛時， MCN機構即大概率查無可供執行財產而導致終結本次執行或直接破產清算，對商家而言，幾乎等于壞賬，已付的坑位費/服務費實質上也無從獲賠。 3.利益分配不均，行業整體良性格局尚未形成 據艾媒咨詢（iiMedia Research）行研數據顯示，中國直播電商行業帶貨主播中頭部主播占比為2.16%，腰部、尾部主播占比則分別達到了53.53%及38.8%，主播層次分化嚴重，且馬太效應愈發明顯。在這一業態下，商家若希望其產品獲得高曝光度，一方面需要向主播支付高額坑位費和帶貨傭金；另一方面主播為了維持直播間觀眾粘性，通常以“購物補貼”、“全網最低價”等標簽吸引用戶購買，要求商家壓低商品價格。換言之，很多商家是采用降低利潤甚至“賠本賺吆喝”的方式加入直播帶貨。誠然，這種“虧損”對部分商家而言，可以理解成為追求商品知名度所付出的營銷成本之一，但就行業整體而言，直播帶貨要想取得長遠、健康的發展，不能一直以優惠、低價的策略進行，而必須均衡調節商家、主播、消費者之間的利益格局，實現參與者的“正和博弈”。若企業無法實現盈利，直播帶貨的模式亦會失去生存的根基，無法持續發展。從這一角度出發，我們不能將商家在直播過程中的種種虧損視為“理所應當”，更不能對主播由于議價優勢傾軋、帶貨能力夸大、騙取沉淀資金收益等行為而給商家造成的權益侵害“視而不見”。 三、“直播帶貨”模式中商家權益保護的現實路徑 1. 亟待行業自律、監管介入 “直播帶貨”作為一種互聯網思維下興起的、嶄新的營銷模式，隨著近年來的發展，其“贏者通吃”的壟斷思維表現得愈發明顯。面對這一行業態勢，若要實現對商家權益的切實保護，從主管部門和其他市場參與者來看，一是要健全法律體系，明確網絡直播主體的法律地位和相互之間的法律關系、“直播帶貨”各個環節出現的各種行為的法律性質以及法律適用的援引指向，做到權益糾紛出現時“有法可依”；二是要由相關部門、直播平臺對利益格局進行宏觀調控，實現商家、主播、消費者的之間的良性互動，實現直播帶貨市場上的正和博弈，改變頭部主播“一家獨大”的壟斷場面，提高“肩部主播、腰部主播”比重，改善行業傾斜的不良現象，實現行業內部的健康生態；三是要加強行業自律，建立信用評價體系與黑名單制度，當前，各直播平臺所采用的“主播行為規范”更多是基于主播作為內容輸出端、以觀眾作為相對方時主播或MCN機構應當遵循的行為準則，鮮有針對“主播-商家”之間的評價和互信機制，應當通過各直播平臺創設相應業界評價體系，便于商家選擇務實、負責、不盲目夸大流量轉化能力的主播。 通過上述舉措，在“直播帶貨”行業內著力形成以主管機構、直播平臺等為主導的法規體系、行業標準、自律公約、章程細則等規范性文件，加強公權力監管和自我監管，從而實現自上而下的行業生態整體優化和完善，是理順當前直播亂象、保護商家合法權益的必由之路。但我們也不難意識到，成文法律法規的創設、行業標準的形成存在其固有的滯后性。那么從商家自身角度出發，如何在當前“直播帶貨”環境下，保障自身合法權益不受侵害、或是受到侵害后獲得及時有效的救濟手段，則成為一個更具實操意義的技術性問題。 2. 求人不如求己——依據《民法典》現有規范也可以做到對賭條款的專業設計 就前文我們了解到，目前，商家與MCN機構、主播之間簽訂的所謂“對賭協議”，不但無法起到保障商家權益的作用，更多情況下反而演變為部分MCN機構進行金融利用的手段和偽裝。究其原因，源于商家在與相對方達成這一對賭合意時的狹隘性——MCN機構在洽談時通常會主動提出對賭方式、抑或將對賭條款直接作為格式條款納入合同模板，并約定較高的ROI指標。這種形式上所表現出的對商家利益的傾向性保護，會誘使商家接受以退還坑位費為標的的對賭條款，反而導致其合法權益受到侵害。 有鑒于此，除應當提前對合作方進行審慎背調，了解其公司規模、實力以及過往相關行業運營經歷之外，從第一個層面來說，建議商家在洽談時改變“唯坑位費/服務費論”的權益保護思路，通過對主播往常主推商品品類、銷售數量、銷售金額的行研調查，合理設定主播ROI指標，該指標一方面應包括“訂單銷售金額”，即直播期間從主播直播間引導消費者進入商家指定店鋪下單購買產品的全部付款訂單總金額，另一方面應包含“真實銷售金額”，即上述訂單銷售額中最終成交的訂單總金額，該金額應不含無效、退款、退貨等最終未完成交易的訂單金額，并在此基礎上約定未完成指標的情形發生時，除返還或按比例返還坑位費、服務費等營銷支出外，還應根據ROI銷售額或對應的商品利潤額按比例賠償商家可預期利益損失，提高MCN機構及主播的違約成本，促使其以正當手段提高專業能力、選品水平以及流量轉化率，推進“商家-主播”雙贏、乃至“商家-主播-消費者”三贏局面的形成。 從第二個層面來看，在對上述賠付標準達成合意后，就是否以“對賭協議”的形式固定雙方權責，筆者認為有待商榷。在2019年11月發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中已明確，實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投融資雙方在達成股權性融資協議時，為解決雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。從主體看，則注明了投資方與目標公司的“股東、實際控制人”、“目標公司”或“目標公司+目標公司股東”的對賭等形式。由此不難發現，“直播帶貨”模式中所簽訂的所謂“對賭協議”并不滿足估值調整協議的形式表征，缺乏其維權的穩固請求權基礎。 因此在實踐中，筆者更傾向于將賠償條款直接商定為違約責任。很多商家對此會遲疑說，違約金不是有規定說不得超過損失太多，否則會被依法調整么？誠然，《民法典》第585條規定了違約金要根據損失大小進行酌增酌減。但是損失有多大？商家是有機會去商定、設計的，甚至在商家的共同努力下對損失大小形成行業慣例。 《民法典》第584條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”該條對損失賠償額的范圍進行了約定，可以歸納為“簽合同時違約方應當預見到的可得利益”。這就涉及到對“可得利益”有效性、合法性的設計完善，而這一點是需要專業的法律從業者從項目的談判階段開始介入，并落實到合同條款中的。如“可得利益”條款效力上無礙，對商家的權益保護將不僅僅是有權利收回“坑位費”，更會對商家的其他預期收益（如轉售利潤等）有較大的經濟補償。基于此，商家在面臨主播銷量過分夸大乃至服務費欺詐時，有機會就100%-130%的預期可得利益區間要求違約金賠償，或是要求MCN機構在賠付遲延履行違約金的基礎上繼續完成其ROI指標或進行商品宣傳。 對此會有觀點認為，這豈不是商家可以通過合同的設計做到不勞而獲，對MCN機構造成形式上的不公，法院會不進行調整嗎？筆者認為，雖然這一違約責任的約定在形式外觀上趨向于“保底條款”，但從當前司法實踐來看，除對于司法解釋中明確規定的聯營合同中的保底條款、能夠依據證券法規定的委托理財合同中的保底條款以及建筑工程參建聯建合同中的保底條款認定為無效之外，對日常民商事糾紛案件中散見于合同內的保底條款，法院則通常認為其是秉持意思自治原則的體現，保底條款是雙方達成合意后的自主行為，愈加表現出認定保底條款有效的趨勢，且已逐漸成為主流。 更深入一個層次，從法律的價值取向出發，我們應當注意到，商家與MCN機構之間的合作，本質上是商事主體之間簽訂的商事合同，作為商事行為，如能以商法精神予以司法規范，對直播經濟的建設會更為有利。何謂“商法精神”？借用著名商法學者顧功耘教授的觀點——商法是調整市場運行機制之法、是有效配置市場資源之法、是促進財富增長之法、是保障交易安全之法，商法是合同自由的積極領路人，彰顯出比民法更大的自由。其目的是在商事交易中應當充分體現對商人意思自治的尊重。因而即便有“保底條款”的外觀表現，但因商事活動中的交易主體、交易慣例、交易規模、需求緊迫性、管理成本高低等諸多因素的影響（以及“直播帶貨”交易模式中獨有的流量轉化率、觀眾粘性以及主播推薦能力等差異化條件），不同商人對市場價格高低、對交易公平性都有自己的“個體化預期”，只要商事主體之間意思表示真實、沒有受到欺詐，就應當接受其個別性的合同定價及違約賠付標準，法院不宜以司法裁判權過多干預。其實學界對此的觀點，常見于“民商合一”和“民商分立”的討論中，如對本文中的“直播+保量”商業條款，民法中強調的等價有償及顯失公平等所反應的典型靜態財產定價觀，在適應現代商事交易的發展上略有水土不服，商事交易主體在合同的“對賭條款”起草中也略顯吃力。原最高院民二庭審判長吳慶寶也曾在撰文時表示，商事審判過程中應樹立尊重意思自治和權利本位的理念，司法權應謹慎介入市場主體的自治領域，充分尊重當事人對合同的自由權利，注重商事主體及其行為的營利性特點，維護商事行為的穩定性，慎重調整違約金，制裁違約、失信和欺詐行為，充分尊重當事人意思自治，鼓勵交易，維護交易的穩定性；商事審判應在法律和政策面臨沖突時進行正確的價值判斷，做出合乎理性的判決，充分發揮商事審判對商事交易的規范和引導功能。 總體而言，面對當前“直播帶貨”營銷模式演變出的層出不窮的商家權益侵害的情形，上位法的規制尚有待時間的沉淀；但經濟主體的商業創新和經營動力急需實踐操作的解決方案，在目前的法律體系下，不妨建議商家通過高額的違約金約定、有效的可得利益條款、明確的直播保量條款的綜合整體設計，約束部分不誠信的MCN機構；同時，司法機關也應當在充分尊重意思自治原則的基礎上合理認定違約金條款對于直播帶貨行業現狀的規范價值，為商家權益的有效保障提供司法支持和空間，以實現司法對市場發展良性維護的應有之義。
