刑法修正案（十二）草案背景下，企業合規反舞弊司法實踐影響初評（一）
作者：曾崢 陳伊韜 2023-08-082023年7月25日，刑法修正案（十二）草案首次提請十四屆全國人大常委會第四次會議審議，其中修改補充刑法7條，緊緊圍繞黨中央反腐敗和依法保護民營企業的大政方針，加大對行賄犯罪懲治力度，增加懲治民營企業內部人員腐敗相關犯罪的條款。次日最高檢又頒發了《關于依法懲治和預防民營企業內部人員侵害民營企業合法權益犯罪，為民營經濟發展營造良好法治環境的意見》，進一步提出“以高質效檢察履職助力優化民營經濟發展環境，依法保護民營企業產權和企業家權益，促進民營經濟發展壯大”，明確要求“依法懲治影響民營企業健康發展的民營企業內部人員犯罪。依法加大對民營企業內部人員實施的職務侵占、挪用資金、受賄等腐敗行為的懲處力度。”上述草案的提出，以及最高檢頒布的新的意見精神，無疑將對企業反舞弊的司法實踐產生積極的推動意義。
一、對行賄類犯罪的懲治力度加大
此次草案對行賄罪的修改主要集中三個方向：一是調整量刑幅度，將行賄罪第一檔量刑由原本的五年以上/以下修改為三年以上/以下；二是增設加重情節，對于行賄次數、對象、主體、領域等六種情形從重處罰。前述兩點結合來看，雖然法定刑幅度下降，但實際上是從加重情節的角度進一步細分梯度。將這一梯度的上限設定為“有期徒刑三年”，即有可能促使犯罪情節相對較輕的嫌疑人作出更有利于自己的優化選擇——自首、坦白或檢舉揭發，從而起到很好的法律指引作用；三是調整對主動交代的作用評價，將原法條中的“主動交代行賄行為，對于偵破重大案件起關鍵作用”更改為“主動交代行賄行為，對于調查突破重大案件起關鍵作用”。“偵破”與“調查突破”的區別顯而易見，“偵破”的程度、階段和要求均要高于“調查突破”，而“調查”所包含的范圍則寬于偵查。如此修改有利于在認定情節時調高對嫌疑人“主動交代”作用的影響。一般來講，行受賄作為對合犯，雖然均應承擔刑事責任，但由于賄賂行為大多較為隱秘，后續偵查很難發現直接證據。因此草案在原則上加大對行賄行為刑事追責力度的同時，又給了行賄人“坦白從寬”的爭取機會，一收一放，充分考慮了立法與司法的平衡。
二、擴大特定罪名的適用范圍，降低舞弊類相關犯罪的適用門檻
草案將非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪中現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的犯罪擴展到所有類型的企業，從司法適用角度來講，如果要追究非國資類企業內部舞弊人員的刑事責任，比較常見的罪名還是職務侵占罪或者非公職人員行受賄罪等，現草案將上述罪名的適用主體擴大，進一步加大對民營企業產權和企業家權益保護力度。
（一）非法經營同類營業罪
原法條規定，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益構成犯罪。參考原《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》[1]，追訴標準為獲取非法利益10萬元的，處三年以下有期徒刑。
本罪中，行為人利用其在公司任職所獲得的人力、資金、物質、信息資源、客戶渠道等，有可能在市場競爭中占據有利地位。企業存在的同業競爭行為一般主要通過公司法或者反不正當競爭法調整，例如《公司法》第一百四十七條規定了董事和高管對公司負有忠誠和勤勉的義務，并在第一百四十八條明令禁止公司的董事、高級管理人員利用“職務便利”謀取公司商業機會，自己經營或為他人經營與任職公司同類業務。此處修改的立法原意可能是考慮到司法實踐中，公司特定高管人員利用職務之便，通過侵害公司利益的手段獲取了不法利益，但是從證據上又無法適用職務侵占、非公受賄等職務犯罪罪名來認定的，為此提供新的入罪思路，降低企業合規反舞弊過程中的證據搜集難度。
在行為主體上，草案表述為“其他公司、企業的董事、經理”，與原法條保持一致。該條款的對主體的擴充，意味著以后各類企業中的董事、經理，如進行同業競爭行為，其面臨的法律風險可能不再僅僅限于不正當競爭或者違反公司法相關規定，而是有可能涉嫌到刑事犯罪。參考以往刑事審判中的指導案例，此處的“經理”特指是《公司法》中規定由董事會聘任，主持公司的生產經營管理工作的高管人員，并不包括部門經理等中層管理人員[2]。值得商討的是，對于不是經理職位，但實質上行使經理職權的人員，是否應當認定其屬于本罪的行為主體？民商事審判中經常采取“重實質、輕形式”原則[3]，根據其在公司中享有的職權范圍和實際擔當工作的重要性和影響力來綜合考量其是否實際享有經營決策權。而在刑事司法實踐中，較為統一的觀點是：在國企改制前實際行使經理職權的廠長以及代行經理職權的副經理可以被認為為本罪的行為主體，而代行經理職權的經理助理便不能作為行為主體[4]。這里體現了刑法的罪刑法定原則和刑法的謙抑性，刑事審判中對于“經理”的認定也應當較民商事審判更為謹慎，否則有可能構成類推適用。
對于“同類業務”的理解，上海高院官微[5]曾發表《如何界定“非法經營同類營業罪”中的“同類營業”？》一文，認為對“同類營業”的理解和認定應充分體現本罪的立法目的，主要考察兩個方面：一是營業是否屬于同種類或同類型；二是營業是否形成競爭關系，兩個方面相互依存，缺一不可。這里的同種類別，是指同一商品或者同類性質的營業，實踐中應避免將“同類營業”擴大解釋為“類似營業”。是否形成競爭關系，需要綜合考慮客戶群體是否一致，提供的商品或服務是否具有較高可替代性，是否形成對所任職公司市場的搶占等因素。該文還特別指出，即使國有公司實際營業超出登記經營范圍，在未違反禁止性規定的情況下，該實際營業項目也需要受到保護。在刑事審判指考案例“吳某某非法經營同類營業、對非國家工作人員行賄案”中，法院認為，“同類營業”并非“同樣營業”，主要側重于是否與原業務形成競爭關系，至于業務范圍不同不影響認定。在《中國審判案例要覽案例（2010）》中收錄的丁某某受賄、挪用公款、非法經營同類營業案，濟南鐵路運輸中級法院認為：只要兼營的公司經營范圍與國有公司、企業的經營范圍相互有包容、交叉，就可以認定為經營“同類營業”。可以看出，在出臺相關司法解釋之前，對于“同類業務”的理解司法實踐中的具體認定仍具有一定彈性。在當下加大對民營企業內部人員舞弊腐敗問題懲治力度的大方針下，民營企業高管更應當以企業利益為出發點，忠于行使職權，嚴守合規紅線。
（二）為親友非法牟利罪
原法條規定，國有公司、企業工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的，使國有公司、企業利益受到損失的構成犯罪。參考原《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，追訴標準為：（一）造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的；（二）使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的；（三）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；（四）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
司法實踐中，本罪的表現方式可能與職務侵占或者非公受賄罪存在一些重合，比如，企業的采購或者銷售人員，通過虛設上下游的中間公司體外經營以賺取訂單差價或收取供應商回扣。但這種行為如果通過職務侵占或者非公受賄罪來追究刑事責任，如果該中間公司本身確實存在一定的實際經營活動，并非純粹的空殼公司，則其過手產生的“利潤”，往往被行為人解釋為付出了開拓客戶成本或是符合量大價低的市場規律之類的合理利潤；或者行為人往往會精心設計，避免資金發生直接往來，以此規避職務侵占罪中“謀取非法利益”的主觀故意，從而逃避被追究刑事責任。而為親友非法牟利罪，并無要求行為人實際獲利，僅僅要求給使“公司、企業利益受到損失的構成犯罪”，此處控訴方的舉證責任明顯較職務侵占或非公受賄更低。在損失方面，公司方則可能通過與歷史訂單、市場一般價格差價或者產品、服務質量等方面進行舉證。如果本罪擴大到所有的企業類型適用，能夠為企業的反舞弊調查的提供追究刑事責任的新方向，而且門檻可能更低。
（三）徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資產罪
原法條規定，國有公司、企業或其上級主管部門的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的構成犯罪。參考原《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，追訴標準為：（一）造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的；（二）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。
原罪名“徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪”中的“將國有資產低價折股或者低價出售”，其表現形式是多種多樣的：有的是在合資、合營、股份制改革過程，對國有財產不進行資產評估，或者雖進行資產評估，但背離所評估資產的價值低價折股；有的低估實物資產；有的國有資產未按重置價格折股，未計算其增值部分，只是按賬面原值折股；有的對公司、企業的商標、信譽等無形資產未計入國家股；有的不經主管部門批準，不經評估組織作價，擅自將屬于企業的土地、廠房低價賣給私營業主等。
我國相關法律法規對于國有股權的轉讓是有限制的，尤其是在價格方面，要求其必須履行資產評估程序，但對非國有股權的轉讓來說限制相對較少。民營企業中通過低價將公司股權或者資產進行轉讓的情形并不少見，其中的原因往往比較復雜，有可能是為了達到經營控制權集中、員工股權激勵、股權架構調整、重組（包括兼并分立、資產和債務重組等）、融資、繼承、節稅等效果。在民商事的司法實踐中，即使有的當事人提出主張該轉讓“違反法律、行政法規的強制性規定、損害公司利益”、“顯失公平，符合撤銷條件”、“轉讓價款與實際價值明顯不符”，在沒有相應證據的情況下，法院也很難予以支持。所以，這種低價轉讓的行為在法律上并無明確禁止，但這也給一些舞弊行為甚至違法犯罪行為造成了可乘之機，采用低價轉讓股權的方式中飽私囊。由于其不具備謀取非法利益的主觀性，或者證據上難以體現其惡意串通損害他人利益的目的，以此逃避刑事責任及民事責任。此處擴大本罪適用范圍至民營企業，為追究此類行為的刑事可訴性降低取證門檻，也是為了有利于民營企業內部腐敗的防范和威懾，但是考慮到司法實踐的豐富性、復雜性和多變性——尤其是商事來往中多方當事人因為利益分配不均而產生股權糾紛的情形下——這也是很多刑民交叉類案件的由來，民商事審判庭都難以認定的一些事實和情節，如果寄希望由偵查機關的事后介入偵查來解決，其效果可能還有待觀察，刑事公權力在此類案件的介入還是應該更審慎為好。
本罪原條文要求“致使國家利益遭受重大損失的構成犯罪”，草案將其擴大適用至所有類型企業后，法條表述為“致使公司、企業利益遭受重大損失”。國有資產的重要性自然不言而喻，但對于民營企業而言，低價出售資產或者股權的情形和原因可能都比較復雜，而在股權爭議的案件中，雙方都有可能舉證對方“致使公司、企業利益遭受重大損失”，無疑將給偵查機關的甄別偵查帶來很大難度，因此本罪在調整后如何具體適用，如何合理調整，仍有待進一步探討。
總體來看，此次草案修改一方面對民營企業內部人員故意損害民營企業利益，造成重大損失的加大了刑事追責力度，另一方面也是降低了入罪的門檻，這可能對企業提出了雙向合規的更高要求，一方面需要企業自身加強合規建設，引導良好的合規習慣和合規處理流程，以保存相應的證據材料。從另一個角度來看，草案一方面給企業反舞弊提供了新的切角，但同時也可能加劇本已激烈的競爭，特別是對于公司高管以及業務人員而言，若疏于事前防范和事中管理，那些以往看來可能不會產生刑事風險的行為，則很可能成為企業高管甚至企業自身刑事風險的導火索。
注釋
[1] 2022年5月15日實施的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》取代了2010年5月7日實施的原《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，但未調整部分罪名的立案追訴標準，因此本文還是沿用參考原解釋的規定。
[2] 刑事審判參考案例《楊某某非法經營同類營業案》中，法院認為：實踐中，一些國有公司、企業將其中層管理人員也稱作經理，如部門經理、業務經理、項目經理等，有的還稱為科長、處長、部長等，這類經理因系日常稱謂，而非法律用語，且其負責的不是整個公司、企業的管理，而是對某一部門、某一項目、某一項業務的管理，其經營、管理權有限，故公司法未對其作競業禁止性規定。作為法定犯，非法經營同類營業罪的主體要件應直接援引相關法律規定，而不宜作出擴大解釋。國有公司、企業的部門經理等中層管理人員，一般不構成非法經營同類營業罪的主體。
[3] 參見最高院(2019)最高法民申2728號案件，最高院認為：2007年7月30日，甘肅中集華駿公司聘任周旭擔任該公司營銷部經理，全面主持公司銷售和采購供應工作。在此期間，甘肅中集華駿公司并沒有設立副總經理，周旭實際上行使的是公司高級管理人員的職權。
[4] 參見《出版案例（2003）》中收錄的《劉某、林某非法經營同類營業案》以及《出版案例》中收錄的《吳某、周某非法經營同類營業案》。
[5] 上海高院公眾號，如何界定“非法經營同類營業罪”中的“同類營業”？，https://mp.weixin.qq.com/s/i8_CXrA9pAb0Jr9U2Y_pKQ，訪問時間：2023年8月4日.
