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金融機(jī)構(gòu)是我國(guó)刑法重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象，現(xiàn)行刑法在第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中設(shè)立22個(gè)罪名，涵蓋銀行、證券、保險(xiǎn)、信托、期貨等領(lǐng)域，一節(jié)罪名占到刑法分則10章全部451個(gè)罪名的百分之五，不可謂不“長(zhǎng)牙帶刺”。186條的違法發(fā)放貸款貸款罪作為該節(jié)重要罪名，屬于金融領(lǐng)域高發(fā)罪名，值得重點(diǎn)研究。作為一名經(jīng)常辦理金融犯罪案件的律師，筆者對(duì)該領(lǐng)域重點(diǎn)罪名包括本罪尤為關(guān)注。基于多年辯護(hù)實(shí)踐，本人從違法發(fā)放貸款罪立法沿革、司法現(xiàn)狀和入罪要件要素出發(fā)，詳細(xì)梳理違法發(fā)放貸款罪出罪路徑和辯護(hù)要點(diǎn)，以饗讀者。

我國(guó)對(duì)違法發(fā)放貸款行為的刑事法律規(guī)制，大致經(jīng)歷了如下三個(gè)階段。

1979年至1995年，《中華人民共和國(guó)刑法》并未對(duì)違法發(fā)放貸款罪作出規(guī)定。對(duì)于期間發(fā)生的違法發(fā)放貸款行為，公安司法機(jī)關(guān)多以玩忽職守罪或?yàn)E用職權(quán)罪等追究行為人刑事責(zé)任。如最高人民檢察院《關(guān)于正確認(rèn)定和處理玩忽職守罪的若干意見(jiàn)（試行）》（1987年施行，現(xiàn)已失效）第三部分規(guī)定：“根據(jù)刑法、有關(guān)單行法規(guī)和司法實(shí)踐，國(guó)家工作人員主觀上出于過(guò)失，在客觀上具有下列行為之一，并造成重大損失的，則構(gòu)成玩忽職守罪。這些犯罪行為主要表現(xiàn)在以下十三個(gè)方面：......22.違反金融法規(guī)和貸款規(guī)章制度，對(duì)不符合貸款條件或從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的貸款方發(fā)放貸款，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的；23.違反貸款審批制度，超越批準(zhǔn)權(quán)限，擅自決定發(fā)放不應(yīng)發(fā)放的貸款，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的；24.對(duì)社會(huì)上人員或銀行、信用社的內(nèi)部人員冒名貸款，任意批準(zhǔn)，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的；25.強(qiáng)令金融部門(mén)或信貸人員違反信貸原則、制度規(guī)定發(fā)放貸款，造成重大經(jīng)濟(jì)損失的。”

1995年，違法發(fā)放貸款罪這一罪名被正式確立。《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第九條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；造成重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，玩忽職守或者濫用職權(quán)，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。”上述內(nèi)容，后被增補(bǔ)于1997年《中華人民共和國(guó)刑法》之中。

2006年，立法機(jī)關(guān)調(diào)整了原違法發(fā)放貸款罪定罪與量刑的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。其一，將“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款”從獨(dú)立的犯罪類別中剔除出來(lái)，后將之作為了違法發(fā)放貸款犯罪的法定加重處罰情節(jié)；其二，將原“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定”的罪狀表述修改為“違反國(guó)家規(guī)定”；最后，將“數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大”的數(shù)額型違法放貸行為納入了規(guī)制范疇。2007年，最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑法＞確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》正式確立了“違法發(fā)放貸款罪”這一罪名，取消了原“違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪”這一罪名。

從上述歷史沿革可以看出，本罪立法經(jīng)歷三個(gè)階段：從最初以玩忽職守罪或?yàn)E用職權(quán)罪入罪，到將“向關(guān)系人”違法發(fā)放貸款入罪，再將打擊范圍由“關(guān)系人”擴(kuò)大到非特定人員，可以看出本罪入罪門(mén)檻越來(lái)越低、刑事追責(zé)越來(lái)越嚴(yán)的立法趨勢(shì)。

筆者以“違法發(fā)放貸款罪”為案由條件對(duì)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)公示的裁判文書(shū)進(jìn)行檢索，截至2025年1月2日共整理相關(guān)裁判文書(shū)2378篇。

（一）違法發(fā)放貸款罪數(shù)量情況

從裁判文書(shū)數(shù)量看，近十年違法發(fā)放貸款犯罪的數(shù)量呈下降趨勢(shì)。相關(guān)裁判文書(shū)數(shù)量于2015年至2020年逐年上升，又于2020年到達(dá)頂峰后斷崖式下降。

（二）違法發(fā)放貸款罪地區(qū)分布情況

從裁判文書(shū)地區(qū)分布看，近十年違法發(fā)放貸款犯罪多發(fā)生于河南省（裁判文書(shū)占比16.36%）、山東省（裁判文書(shū)占比10.43%）及湖南省（裁判文書(shū)占比10.34%）。其中河南省裁判數(shù)量最多，達(dá)到了389篇。

（三）違法發(fā)放貸款罪涉及金融機(jī)構(gòu)分布情況

從裁判文書(shū)披露出的犯罪人所在金融機(jī)構(gòu)分布看，近十年違法發(fā)放貸款犯罪的犯罪人多為國(guó)有銀行及股份制商業(yè)銀行工作人員（裁判文書(shū)占比88%）。農(nóng)村商業(yè)銀行及農(nóng)村信用合作社工作人員位于其后的第二、三位。

（四）違法發(fā)放貸款罪貸款數(shù)額及造成損失情況

《中華人民共和國(guó)刑法修正案（六）》就違法發(fā)放貸款罪設(shè)置了“五年以下有期徒刑或者拘役”及“五年以上有期徒刑”兩個(gè)量刑檔次。

從裁判文書(shū)顯現(xiàn)出的刑罰適用情況看，近十年違法發(fā)放貸款犯罪大部分不具有“數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失”情節(jié)。其中，顯示違法發(fā)放貸款“數(shù)額巨大或者造成重大損失”的裁判文書(shū)有1196篇（裁判文書(shū)占比88%）；顯示違法發(fā)放貸款“數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失”的裁判文書(shū)有452篇（裁判文書(shū)占比19%）。

（五）違法發(fā)放貸款罪刑罰適用情況

從裁判文書(shū)顯現(xiàn)出的刑罰適用情況看，近十年司法機(jī)關(guān)對(duì)違法發(fā)放貸款被告人判處的刑罰相對(duì)輕緩。其中，顯示被告人被宣告緩刑的裁判文書(shū)有540篇（裁判文書(shū)占比22.71%）；顯示被告人被判處免予刑事處罰的裁判文書(shū)有160篇（裁判文書(shū)占比6.73%）；顯示被告人被判處拘役的裁判文書(shū)有74篇（裁判文書(shū)占比3.11%）。

違法發(fā)放貸款罪屬于法定犯，其行為首先是違反行政法規(guī)定，嚴(yán)重情形方可入罪。對(duì)于控方而言，其入罪邏輯亦是從刑法分則186條規(guī)定的罪狀出發(fā)，結(jié)合相關(guān)司法解釋和行政法規(guī)，重點(diǎn)考察被告人是否能界定為“金融機(jī)構(gòu)工作人員”、被告人的行為是否“違反國(guó)家規(guī)定”以及具體違反哪些國(guó)家規(guī)定，以及被告人違法發(fā)放貸款金額是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)或是否造成重大損失，貸款發(fā)放金額或貸款損失金額滿足其一即可入罪。同樣，對(duì)于辯護(hù)工作而言，出罪邏輯亦是從上述若干構(gòu)成要素出發(fā)，破其一即達(dá)到有效辯護(hù)的效果，具體如下：

（一）“金融機(jī)構(gòu)”之辯

依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十六條之規(guī)定，本罪的犯罪主體為“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員”。

上述所謂“金融機(jī)構(gòu)”，依據(jù)《金融違法行為處罰辦法》第二條第（二）款之規(guī)定，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立和經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，包括銀行、信用合作社、財(cái)務(wù)公司、信托投資公司、金融租賃公司等。[1]

外資金融機(jī)構(gòu)（包括外資、中外合資及外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)等）因不符合“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立”條件，其本身及其工作人員不能成為本罪犯罪主體[2]。司法實(shí)踐亦采納此觀點(diǎn)，如遼寧省錦州市中級(jí)人民法院審理的王力、李晗違法發(fā)放貸款案中，二審刑事裁定書(shū)法院認(rèn)為部分載明：“經(jīng)查，違法發(fā)放貸款罪的主體是特殊主體，只能由中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，以及上述金融機(jī)構(gòu)的工作人員構(gòu)成。”

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，小額貸款公司因不符合“吸收公眾存款”條件，其本身及其工作人員也不能成為本罪犯罪主體。張明楷教授持此觀點(diǎn)，其認(rèn)為[3]：就銀行等吸收公眾存款的金融機(jī)構(gòu)而言，其本身及其工作人員的瀆職與失職行為會(huì)損害公眾（如存款人）的利益；小額貸款公司因不吸收公眾存款，公司本身及其工作人員的瀆職與失職行為只是給公司造成財(cái)產(chǎn)損失，不會(huì)損害公眾利益。所以，作為被害主體時(shí)，小額貸款公司屬于金融機(jī)構(gòu)（如可以成為貸款詐騙罪、騙取貸款罪的被害人），但作為行為主體時(shí)，小額貸款公司不能被評(píng)價(jià)為違法發(fā)放貸款罪中的金融機(jī)構(gòu)。

（二）“國(guó)家規(guī)定”之辯

依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十六條之規(guī)定，本罪的客觀方面表現(xiàn)為“違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款”。

上述所謂“國(guó)家規(guī)定”，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第九十六條之規(guī)定，是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。具體包括：《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》《中華人民共和國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》及《金融違法行為處罰辦法》等。

中國(guó)人民銀行及銀監(jiān)會(huì)等部門(mén)作出的對(duì)我國(guó)金融機(jī)構(gòu)貸款業(yè)務(wù)有統(tǒng)一約束力及執(zhí)行力的規(guī)定，是對(duì)“國(guó)家規(guī)定”的具體細(xì)化，可以作為判斷涉案行為是否違反“國(guó)家規(guī)定”的參考。貸款的發(fā)放與管理具有較強(qiáng)的專業(yè)性和可操作性，“國(guó)家規(guī)定”難免較為原則性，全國(guó)人大或國(guó)務(wù)院因而會(huì)授權(quán)中國(guó)人民銀行及銀監(jiān)會(huì)等部門(mén)制定相關(guān)金融業(yè)務(wù)規(guī)則，就貸款發(fā)放的條件，貸款審查的方式、程序以及貸后管理和防范貸款風(fēng)險(xiǎn)的方法等作出細(xì)化規(guī)定。如《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》第五十二條規(guī)定：“商業(yè)銀行的工作人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和其他各項(xiàng)業(yè)務(wù)管理的規(guī)定，不得有下列行為：......（五）違反法律、行政法規(guī)和業(yè)務(wù)管理規(guī)定的其他行為。”再如《金融違法行為處罰辦法》第十六條第（一）款規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)辦理貸款業(yè)務(wù)，不得有下列行為：......（四）違反中國(guó)人民銀行規(guī)定的其他貸款行為。”由此，本不屬于“國(guó)家規(guī)定”的如中國(guó)人民銀行制定的《貸款通則》及銀監(jiān)會(huì)制定的《商業(yè)銀行授信工作盡職指引》等文件，也成了影響違法發(fā)放貸款罪構(gòu)成與否的認(rèn)定依據(jù)。最高檢偵查監(jiān)督廳于《關(guān)于對(duì)郭××涉嫌違法發(fā)放貸款犯罪性質(zhì)認(rèn)定的回復(fù)意見(jiàn)》亦認(rèn)為：“銀監(jiān)會(huì)制定的《流動(dòng)資金貸款管理暫行辦法》和《個(gè)人貸款管理暫行辦法》是對(duì)《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》有關(guān)規(guī)定的細(xì)化，可以作為認(rèn)定案件性質(zhì)的依據(jù)。”

除上述規(guī)范文件外，如銀行內(nèi)部作出的有關(guān)貸款發(fā)放的規(guī)章制度等，不能成為認(rèn)定涉案行為是否違反“國(guó)家規(guī)定”的依據(jù)。銀行內(nèi)部頒發(fā)的有關(guān)貸款發(fā)放的規(guī)章制度，屬于公司企業(yè)的內(nèi)部管理文件，其一方面無(wú)法律或者國(guó)務(wù)院法規(guī)、命令的授權(quán)，另一方面有可能增加借款人員的義務(wù)，因而基于罪刑法定原則明確化的要求，此類制度不應(yīng)當(dāng)成為判斷銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)貸款工作人員是否違反國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。[4]

（三）“造成損失”定性之辯

依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十六條之規(guī)定，本罪的構(gòu)成要求涉案貸款發(fā)放行為“數(shù)額巨大或者造成重大損失”。

上述所謂“造成損失”，不能僅因貸款逾期未還，或僅憑金融機(jī)構(gòu)將涉案貸款定性為“不良貸款”而被當(dāng)然認(rèn)定。最高法刑事審判第二庭于《關(guān)于針對(duì)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》認(rèn)為：“根據(jù)《貸款通則》第三十四條的規(guī)定，不良貸款是指呆賬貸款、呆滯貸款、逾期貸款。《貸款分類指導(dǎo)原則》（試行）第三條規(guī)定，貸款分為正常、關(guān)注、次級(jí)、可疑和損失五類，后三類合稱為不良貸款。因此，不良貸款根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同級(jí)別，各個(gè)級(jí)別的風(fēng)險(xiǎn)程度也有差別，不宜一概以金融機(jī)構(gòu)出具的‘形成不良貸款’的結(jié)論來(lái)認(rèn)定‘造成重大損失’。”

具體而言，借款人雖無(wú)償還能力，但有提供足額乃至超額擔(dān)保，或有對(duì)外享有超過(guò)貸款金額債權(quán)的，只有在金融機(jī)構(gòu)充分行使擔(dān)保及代位求償?shù)葯?quán)利，仍無(wú)法收回貸款情況下，方能認(rèn)定“造成損失”。司法實(shí)踐之所以不將“不良貸款”與“造成損失”等同視之，系因“不良貸款”仍存在被收回的可能的。最高法刑事審判第二庭于《關(guān)于針對(duì)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》舉例認(rèn)為：“……達(dá)到‘次級(jí)’的貸款，雖然借貸人的還貸能力出現(xiàn)明顯問(wèn)題，依靠其正常經(jīng)營(yíng)收入已無(wú)法保證足額償還本息，但若有他人為之提供擔(dān)保的，銀行仍然可以通過(guò)民事訴訟實(shí)現(xiàn)債權(quán)。因此，‘不良貸款’不等于‘經(jīng)濟(jì)損失’，亦不能將‘形成不良貸款數(shù)額’等同于‘重大經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額’。”同理，借款人或擔(dān)保人如無(wú)貸款償還能力，但對(duì)外享有債權(quán)的，也不能不經(jīng)依法催收或者行使代位權(quán)而徑行認(rèn)定涉案貸款發(fā)放行為“造成損失”[5]。

金融機(jī)構(gòu)結(jié)合追索情況，對(duì)“不良貸款”的進(jìn)一步定性，可以作為判斷貸款發(fā)放是否“造成損失”的參考。如上所述，依據(jù)《貸款通則》第三十四條之規(guī)定，“不良貸款”可被進(jìn)一步區(qū)分為“呆賬貸款”“呆滯貸款”及“逾期貸款”。其中呆賬貸款，系指按財(cái)政部有關(guān)規(guī)定列為呆賬的貸款；呆賬貸款，系指按財(cái)政部有關(guān)規(guī)定，逾期（含展期后到期）超過(guò)規(guī)定年限以上仍未歸還的貸款，或雖未逾期或逾期不滿規(guī)定年限但生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)已終止、項(xiàng)目已停建的貸款（不含呆賬貸款）；逾期貸款，系指借款合同約定到期（含展期后到期）未歸還的貸款（不含呆滯貸款和呆賬貸款）。具體到“造成損失”的認(rèn)定問(wèn)題上，一般認(rèn)為：“逾期貸款”不能直接認(rèn)定“造成損失”；“呆賬貸款”可以直接認(rèn)定“造成損失”；“呆滯貸款”如經(jīng)法院判決并依法強(qiáng)制執(zhí)行后仍不能歸還，可以認(rèn)定“造成損失”[6]。

但需要強(qiáng)調(diào)的是，上述金融機(jī)構(gòu)對(duì)涉案貸款的定性，僅是“造成損失”認(rèn)定的參考依據(jù)而非前置條件。即便涉案貸款尚未被定性為“呆滯貸款”或“呆賬貸款”，只要債權(quán)實(shí)際已難以實(shí)現(xiàn)，就可認(rèn)定“造成損失”。[7]需要指出的是，實(shí)踐中控方以“造成損失”入罪時(shí)存在舉證難度較大的情況，故往往直接以違法發(fā)放貸款金額達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)指控。在這樣的情況下，辯方不能以“未造成損失”作為出罪理由，但仍可以此作為量刑酌定情節(jié)提出意見(jiàn)。

（四）“造成損失”定量之辯

除“有無(wú)造成損失”這一問(wèn)題外，損失的數(shù)額計(jì)算在實(shí)踐中也存有爭(zhēng)議。一方面，損失可能包括多種類型對(duì)象，如本金、利息及為追索貸款支出的合理費(fèi)用等，其中哪些對(duì)象能夠計(jì)入損失有待明確；另一方面，損失會(huì)隨訴訟進(jìn)程發(fā)生變化，如行為人在被立案?jìng)刹楹笥謪f(xié)助挽回部分損失，該部分?jǐn)?shù)額能否在損失中予以扣除也有待明確。

就上述計(jì)算對(duì)象問(wèn)題，依據(jù)相關(guān)規(guī)范文件，僅“直接經(jīng)濟(jì)損失”可以被統(tǒng)計(jì)計(jì)算并作為對(duì)行為人定罪量刑的依據(jù)。《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十七條規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：......（二）違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬(wàn)元以上的。”

司法實(shí)踐中存在不將“利息”等損失視為“直接經(jīng)濟(jì)損失”，僅以貸款本金損失作為定罪量刑依據(jù)的情況。公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局雖有在《公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局關(guān)于對(duì)違法發(fā)放貸款案件中損失認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》中認(rèn)為：“……案中提及的未到期貸款及其利息，如確定不能追回，應(yīng)視為犯罪損失。”但司法實(shí)踐不乏存在僅以貸款本金損失作為定罪量刑依據(jù)的情況，如河南省沁陽(yáng)市人民法院審理的劉占京違法發(fā)放貸款案中[8]，一審刑事判決書(shū)法院認(rèn)為部分載明：“本院認(rèn)為，被告人劉占京伙同他人違反國(guó)家規(guī)定違法發(fā)放貸款113.4萬(wàn)元，造成重大損失97.025萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。......經(jīng)查，沁陽(yáng)市人民檢察院起訴書(shū)指控被告人劉占京違法發(fā)放貸款造成的直接損失1648938.33元，包括本金974000萬(wàn)元，利息539940.05元，逾期罰息138748.28元……利息計(jì)算沒(méi)有法律依據(jù)，故辯護(hù)人的該辯護(hù)意見(jiàn)，本院予以采信，沁陽(yáng)市人民檢察院將利息和罰息計(jì)入重大損失數(shù)額內(nèi)不當(dāng)。”再如山西省和順縣人民法院審理的石玉先等違法發(fā)放貸款案中[9]，一審刑事判決書(shū)法院認(rèn)為部分載明：“利息損失屬于可得利益的損失，系間接損失，不應(yīng)算作被告人發(fā)放貸款的數(shù)額和造成的直接損失的數(shù)額……。”

就上述計(jì)算時(shí)間問(wèn)題，一般認(rèn)為當(dāng)以立案時(shí)間作為損失計(jì)算的節(jié)點(diǎn)。立案后因抵押物貶值等原因而增加的損失，不計(jì)入損失數(shù)額；立案后由公安司法機(jī)關(guān)追回的損失，亦不在損失數(shù)額中扣減，但可作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。[10]

但有觀點(diǎn)認(rèn)為，在案件立案后到提起公訴前，因行為人積極主動(dòng)介入而挽回的損失，以及因金融機(jī)構(gòu)或其上級(jí)主管部門(mén)通過(guò)民事訴訟等途徑挽回的損失，是可以在損失數(shù)額中予以扣減的。而如損失的挽回發(fā)生于人民檢察院提起公訴之后，則無(wú)法扣減，僅可作為酌定情節(jié)在量刑時(shí)予以考慮。[11]

（五）“借款人刑事責(zé)任”之辯

實(shí)踐中，違法發(fā)放貸款的行為往往是金融機(jī)構(gòu)或其工作人員與借款人通謀后共同完成的，此情況下，公安司法機(jī)關(guān)常會(huì)以共同犯罪同時(shí)追究借、貸兩方責(zé)任。

但有觀點(diǎn)認(rèn)為，借款人不應(yīng)被以違法發(fā)放貸款罪追究刑事責(zé)任。張明楷教授持此觀點(diǎn)[12]，其認(rèn)為：（1）既然刑法僅將騙取貸款的行為規(guī)定為犯罪，那么，如果對(duì)沒(méi)有采取欺騙手段的違法申請(qǐng)、接受貸款的行為以違法發(fā)放貸款罪的共犯論處，就有違反罪刑法定原則之嫌。在規(guī)定違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件時(shí)，立法者當(dāng)然知道取得貸款的行為人一般不符合貸款條件，而且知道取得貸款的行為人必須與金融機(jī)構(gòu)簽訂貸款合同，否則金融機(jī)構(gòu)工作人員就不可能違法發(fā)放貸款。但是，刑法僅規(guī)定了騙取貸款罪與貸款詐騙罪，即僅處罰使用欺騙手段取得貸款的行為，而不處罰以其他方式取得貸款的行為。（2）將不構(gòu)成騙取貸款罪的行為以違法發(fā)放貸款罪的共犯論處，也違反罪刑相適應(yīng)原則。違法發(fā)放貸款罪的法定刑重于騙取貸款罪，如果申請(qǐng)貸款的行為人并沒(méi)有采取欺騙手段，只是唆使金融機(jī)構(gòu)工作人員向自己發(fā)放貸款，卻被認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪的教唆犯，其所受到的刑罰處罰完全可能重于使用欺騙手段騙取貸款的正犯，這明顯導(dǎo)致處罰的不協(xié)調(diào)。（3）與挪用公款罪不同。一方面，違法發(fā)放貸款罪中的獲得貸款的人是必要參與人，其獲得貸款的行為是必要參與行為，而挪用公款罪中，挪用人之外的使用人并不是必要參與人，挪用行為之外的其他人使用公款的行為并不是真正的必要參與行為；另一方面，銀行等金融機(jī)構(gòu)原本就是向不特定人發(fā)放貸款的，任何人都可以向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款即使申請(qǐng)人明知自己不完全符合貸款條件，也可以向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，至于金融機(jī)構(gòu)是否同意貸款，由金融機(jī)構(gòu)審查，而挪用公款行為中，公款原本是不得挪用給任何人使用的，任何人出于任何理由都不可以要求他人將公款挪用給自己使用。因此，違法發(fā)放貸款罪不宜套用《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰”之規(guī)定，追究借款人共同犯罪刑事責(zé)任。陳洪兵教授亦持此觀點(diǎn)[13]，其認(rèn)為：借款人明知自己不符合申請(qǐng)銀行發(fā)放貸款的條件，還向銀行申請(qǐng)貸款，其是為了自己的利益申請(qǐng)貸款，至于銀行是否批準(zhǔn)發(fā)放貸款，則是銀行的事情，可見(jiàn)行為人的期待可能性較低。而且，行為人沒(méi)有采取欺騙手段騙取貸款，不構(gòu)成騙取貸款罪和貸款詐騙罪，表明其行為的違法性較低。所以，無(wú)論從違法性還是有責(zé)性，向銀行違法申請(qǐng)貸款的行為都不值得科處刑罰，不宜將其認(rèn)定為違法發(fā)放貸款罪的共犯。

（六）其他辯護(hù)要點(diǎn)

違法發(fā)放貸款罪另有數(shù)項(xiàng)較為常見(jiàn)的辯護(hù)要點(diǎn)，但考慮到相關(guān)要點(diǎn)在辯護(hù)工作中具有普遍性，并非本罪辯護(hù)所特有，筆者不在本節(jié)具體展開(kāi)，僅作提示，以避免辯護(hù)工作缺漏。

在對(duì)違法發(fā)放貸款罪展開(kāi)辯護(hù)工作時(shí)，要著重審查貸款損失與違法發(fā)放行為之間的因果關(guān)系。貸款發(fā)放是一種存在風(fēng)險(xiǎn)的商業(yè)活動(dòng)，損失的發(fā)生往往是在多方面原因共同作用下所導(dǎo)致的。如實(shí)踐中常見(jiàn)的，借款人在貸款時(shí)抵押了足額乃至超額價(jià)值的房產(chǎn)，金融機(jī)構(gòu)或其工作人員因此決定違反國(guó)家規(guī)定發(fā)放貸款，貸款到期后，借款人無(wú)力償還，其抵押的房產(chǎn)又出現(xiàn)大幅貶值情況，損失進(jìn)而產(chǎn)生。此時(shí)，損失既與行為人違法發(fā)放貸款的行為有關(guān)，又與市場(chǎng)原因?qū)е碌牡盅何飪r(jià)值貶損有關(guān)，因此有必要明確后者這一介入因素的存在對(duì)行為人定罪量刑的影響。

市場(chǎng)原因等因素的介入，可能中斷貸款損失與違法發(fā)放行為之間的因果關(guān)系，即便尚不足以中斷，介入因素的存在也會(huì)影響對(duì)行為人的刑罰裁量。相關(guān)因素能否中斷因果關(guān)系，需要結(jié)合案件情況具體判斷，但有觀點(diǎn)承認(rèn)此種可能性的存在[14]。司法實(shí)踐中更多的是將介入因素作為裁量刑罰的考量因素，如浙江省溫州市中級(jí)人民法院審理的陳煜亮違法發(fā)放貸款案中，法院即認(rèn)為：“涉案抵押物在2011年的評(píng)估價(jià)格尚有3044萬(wàn)余元，后在2016年7月19日被拍賣時(shí)，拍賣凈得690余萬(wàn)元，出現(xiàn)較大幅度貶值，一定程度上受市場(chǎng)因素影響。本案中，給銀行造成的實(shí)際損失，既有陳煜亮的違法審批放貸行為的因素，也有房地產(chǎn)市場(chǎng)整體下滑的原因。原判認(rèn)定本案屬于‘多因一果’，符合客觀實(shí)際。”

在對(duì)違法發(fā)放貸款罪展開(kāi)辯護(hù)工作時(shí)，要著重審查金融機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)被以單位犯罪追究刑事責(zé)任。依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十六條第（三）款之規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)本身可以成為本罪犯罪主體。雖然本罪對(duì)單位犯罪與自然人犯罪設(shè)置了相同的量刑檔次，但單位犯罪的認(rèn)定會(huì)影響追訴對(duì)象范圍，且會(huì)影響對(duì)各被告人的刑罰裁量（即便刑罰檔次相同，單位犯罪直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任也普遍小于單純自然人犯罪的刑事責(zé)任[15]），因此有必要將單位犯罪認(rèn)定作為辯護(hù)工作開(kāi)展時(shí)的重點(diǎn)審查內(nèi)容。

違法發(fā)放貸款罪單位犯罪的認(rèn)定，重點(diǎn)在于審查違法發(fā)放行為是否出于金融機(jī)構(gòu)的單位意志，這需要以查明金融機(jī)構(gòu)就涉案貸款的決策程序?yàn)榍疤帷?/strong>就違法發(fā)放貸款罪而言，單位犯罪認(rèn)定的審查重點(diǎn)在于貸款的發(fā)放是否出于單位的意志，而單位的意志又是由個(gè)人意志經(jīng)過(guò)單位預(yù)設(shè)的決策程序/決策部門(mén)而上升形成的，因此，明確違法發(fā)放貸款行為是否出于金融機(jī)構(gòu)的單位意志，首先需要查明金融機(jī)構(gòu)就涉案貸款發(fā)放的決策程序。一般而言，由銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款審批領(lǐng)導(dǎo)小組集體討論同意審批的違法貸款，或者是行長(zhǎng)辦公會(huì)議集體決定審批違法貸款，就屬于單位作出的違法貸款的意思表示。反之，如是由行長(zhǎng)、副行長(zhǎng)或其他工作人員個(gè)人違法決定發(fā)放貸款，一般會(huì)視為是個(gè)人意思表示，進(jìn)而不能以單位犯罪追究金融機(jī)構(gòu)違法發(fā)放貸款罪的刑事責(zé)任[16]。

“萬(wàn)辯不離其宗”，現(xiàn)實(shí)世界沒(méi)有完全相同的兩片樹(shù)葉，也沒(méi)有兩宗完全相同的案件。不論案件的事實(shí)和證據(jù)如何變化，刑法的基本原則不會(huì)變，違法發(fā)放貸款罪的立法主旨、保護(hù)法益不會(huì)變。當(dāng)我們遇到具體案件時(shí)，都可以在吃透法律和證據(jù)的前提下，靈活運(yùn)用辯護(hù)要點(diǎn)，達(dá)到有效辯護(hù)之目的。