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（一）比較法下學理評析

我國表見代理制度發軔于《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第49條：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”表態我國立法對表見代理構成要件與法律效果之首肯。縱觀表見代理制度發展進程，其發源于《德國民法典》170條至172條，分別明確了授權人的通知責任、代理權的撤回與被代理人明示方式，因該制度契合司法實踐需求與市場交易趨勢而逐漸推而廣之。此后，《日本民法典》第109、110條規定了“對第三人表示以代理權授予他人之意旨”沿襲了前規立法趣旨。英美法系國家將表見代理予以法律移植，并創制“不容否認制度”，其構成要件包含：聲明存在、受聲明人對聲明信任、受聲明人因信賴受損，但未將被代理人過錯納入其中。遍觀規范出發型大陸法系訴訟的成文規范抑或事實出發型英美法系訴訟中先決判例，雖未冠以“表見代理”稱謂，但行為對應規范構成要件與該制度大抵相當，唯獨對被代理人過錯要件未置可否。有鑒于此，建設工程領域背景下表見代理制度主要劃分為“單一要件說”與“雙重要件說”，該兩類學說區別在于本人可歸責性能否作為表見代理制度的獨立構成要件。具體而微，依照“單一要件說”，表見代理成立只需相對人善意且無過失地對于代理權限施以信賴即可，無須被代理人對此行為有過失，大陸法系與英美法系多數國家即采該主張。“雙重要件說”則認為相對人善意且無過失與被代理人過失行為應并存才能認定表見代理行為成立，在我國由學者尹田首倡。統言之，建設工程領域中兩種學說有諸多區別且各具弊端，前者主要保護第三人善意利益，也使證明責任適用便捷，但卻忽略了代理人責任，客觀上縱容了代理人私刻公司印章、偽造合同書、冒名締結合同等違法空間產生；后者系對證明責任補充且利于法之安定秩序，但被代理人只需證明自身無過錯即可免除表見代理后果，易使相對方合理信賴利益難得保障，肇致表見代理制度目的頻繁落空。

（二）建工領域糾紛類型

2017年所實施的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第172條對《合同法》第49條的構成要件進行原則性延用，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第13條中亦規定了被代理人因表見代理承擔責任后對無權代理人的追償權，表明表見代理制度的法律效果已逐步被最高院所接納并形成規范予以指導。旨在使表見代理制度的規范要件與司法實踐相統一，《最高院在關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的第四部分中對表見代理制度的構成要件與認定規則設計愈發精細，并對表見代理制度構成要件的證明責任進行規范，明確有權代理表象、相對人善意且無過失心理的證明責任均歸于相對人的證明負擔范疇。顯然，,因本人可歸責性并被《民法總則》第172條或《民法典》第172條所包含，司法實踐將被代理人可歸責性作為獨立要件的案例也屬少數,導致在具體適用時尚需按照法律漏洞填補規則進行完善。筆者以“建設工程領域”與“表見代理”為關鍵詞，通過檢索中國裁判文書網相關判例與查閱部分省市中級法院公開資料，歸納出建設工程領域糾紛依照我國《民事案由規定》多集中于第十編“合同糾紛”，可類型化為建設工程合同糾紛（徐某與趙某、廊坊市某建筑安裝有限公司建設工程施工合同糾紛案） 、涉及建筑材料的買賣合同糾紛（伊犁嘉裕金屬材料銷售有限公司等與昌吉州榮達建筑安裝有限責任公司鞏留縣分公司等買賣合同糾紛案） 、承攬合同糾紛（天津發爾達科技發展有限公司與宿遷中廈建設工程有限公司承攬合同糾紛案） ，涉及建筑設備的租賃合同糾紛（江蘇天宇建設集團有限公司與無錫時代盛業房地產開發有限公司執行監督案） 、融資租賃合同糾紛(遠東宏信(天津)融資租賃有限公司訴重慶海豐建設工程集團有限公司等融資租賃合同糾紛案 ) ，涉及項目融投資的借款合同糾紛 (甘肅德誠建業工程有限公司等與青海廣匯工程機械有限公司民間借貸糾紛案)  與涉實際施工人的勞務合同糾紛（陳富強訴新疆振宏建筑安裝工程有限公司勞務合同糾紛案） 。但是通過研析前述判決與材料主文可看出，建工糾紛司法實踐中的表見代理適用規范與裁判規則，同民事訴訟原理中訴訟武器平等原則、誠實信用原則稍顯錯位，尤其是現實案件中證明責任分配結果與法律規范要件解釋適用明顯背離，難以保障建設工程領域糾紛中當事人真實義務實現。

（一）有權代理到無權代理

依照羅森貝克所倡法律規范要件說，是指從規范構成要件出發，具體案件事實可分為以權利義務為內容的法律效果發生的權利發生要件，有關法律效果尚未發生的權利阻卻要件，妨礙法律效果發生的權利妨礙要件與雖發生但已歸于消滅的權利消滅要件。在（2004）廬民一初字第58號“張小華訴九江華東廣告裝飾工程公司無效建設工程施工合同糾紛二審案件”中，法院認為原告張小華以武穴市建筑裝飾設計工程有限公司名義與被告九江華東廣告裝飾工程公司所簽訂的安裝工程合同，因該合同雙方公司均未蓋章且雙方的公司并未在工商行政管理部門注冊登記，故原告并非構成代理關系應屬合同主體不合格，判決合同無效。本案表見代理認定思路是先將有無代理權限作為首要因素，若不存在代理權限再考慮無權代理事實行為能否轉化為有權代理表象行為。雖然有權代理與表見代理對于相對人的法律效果適用相同，但對于被代理人的救濟機制與權利施展卻大相徑庭，為全面保障各方主體利益，對于“有權代理到無權代理”的認定模式不可或缺。從當事人舉證角度，2001年所頒布《最高院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱舊《民事證據規定》）第5條第3款所規定：對代理權發生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔證明責任。結合我國《民事訴訟法》第64條所確立“誰主張積極事實，誰承擔證明責任”原則。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第91條即明確主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。該條系對舊《民事證據規定》第2條證明責任內容與效果釋明的增添與細化。該條證明責任分配是否妥當雖有待商榷，但仍應先行適用前述法定證明責任分配規則，在前案中代理人應首先就存在真實代理權限而進行舉證證明權利發生要件。在法官確定并釋明并無真實代理權限情況下，才可產生表見代理后續適用，從而衍生出對方當事人的權利阻卻與權利消滅要件證明負擔。從法官心證形成角度，當行為人是否具備代理權存疑時，應將是否具備真實代理權限事實作為初步審查，而不應直接審查表見代理規范要件是否適用。若代理人所提出的證據已能達到受命法官確認有權代理的自由心證，對于后置表見代理適用問題將無須介入審查，都將在代理權限存否的證明審查節點一并終結。

（二）無權代理到表見代理

德國學者羅森貝克在所著《證明責任論》中，將證明責任界分為主觀上證明責任與客觀上證明責任，前者為主張聲明應提出證據責任，后者為所提證據證明事實形成法官內心確信的責任。現行通說將客觀上的證明責任統稱為證明責任，即當事人舉證所證明的案件事實真偽不明，該方當事人應承擔不利的訴訟后果。當代理人所主張的代理權限被認定為虛假或真偽不明時，法官現階段的自由心證結果應為不存在真實代理權限，繼而可以根據案件事實中的具體情形，依法判斷是否構成表見代理，并將構成要件證明責任在當事人間進行分配，由承擔相應證明責任的當事人各自提出主張、開示證據，由受命法官認定擬證明的構成要件事實能否構成完整的表見代理行為。簡言之，任一構成要件事實欠缺或被認定為不真實，承辦法官都不能認定其為表見代理行為。具體要件包括相對人善意且過失心理、同相對人所進行的民事行為效力，及對被代理人過錯，由此衍生對方可主張權利妨礙要件與阻卻要件、權利消滅的抗辯要件。在（2014）通中商終字第0090號“蔡二虎訴朱謙榮、南通建工建團股份有限公司借款合同糾紛二審案件”，二審法院認為朱謙榮所持有的項目部公章明確注明“非經濟合同用”，可以表明該章不具備對外簽訂經濟合同的效力，顯然無法用于對外工程借款行為憑證。雖客觀上具備南通建工授權朱謙榮代理的表象，但主觀上蔡二虎借款行為未盡到合理的注意義務，其主張善意無過失證據并不充分。故無法認定朱謙榮的借貸行為構成表見代理，南通建工不應承擔還款責任。依照前述認定邏輯，承辦法官首先應在舉證通知書中將各方當事人所應負擔的證明責任先行釋明，設置合理舉證期限保障當事人證據收集的合理期間，必要時可以通過庭前證據交換對各方當事人所提聲明或所舉證據進行歸納，圍繞表見代理構成要件進行爭點整理。口頭辯論一體化與集中化背景下，法官應基于直接、集中原則，在庭審階段對表見代理要件爭點予以審查認定，從而形成案件事實內心確信。結合前案，表見代理制度因其前提條件為行為人無代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義締結合同，可將其歸于無權代理行列，但該制度目的在于穩固交易安全，保護善意相對人合理信賴利益，故將該案認定為表見代理似乎更妥帖。

（一）代理權限表象要件

《最高人民法院關于修改<關于民事訴訟證據的若干規定>的決定》（以下簡稱新《民事證據規定》）將《民事證據規定》第5條第3款予以刪除，但并未新增規范定格證明責任承擔主體。即使將表見代理納為廣義無權代理范疇，但其構成要件仍要涵蓋相對人合理信賴的主觀要件，即相對人基于善意而信賴行為人為有權代理，并依照意思表示將行為人作為合同相對人，同行為人達成民事法律行為的形式要件。如此才能更為貼近有權代理的形式外觀，對表見代理的代理效果歸屬進行有效化處理。但此種做法已突破《民事證據規定》第5條第3款所規定的就代理權發生爭議一概由主張代理權存在方對全部要件進行舉證的規則，變為由相對人對于行為人代理權利外觀承擔證明責任，當相對人對有權代理外觀要件證明陷入真偽不明時，則由其承擔舉證不利的訴訟結果。若該主觀要件兼形式要件在案件事實中無跡可尋，則無法適用有權代理制度的法律效果。規范要件說主張每個要件事實均應由法定主體承擔，但在前述問題中，規范要件說顯然難以滿足證明責任法定與當事人真實發現義務的平衡。修正規范說的運用，便是在堅持傳統原理基礎上對于法律解釋方法靈活運用而締結的產物。當規范適用在文義解釋與立法原意間失準時，便催生了一種以目的解釋、體系解釋為架構的法教義學方法。修正規范說在建工領域呈現多元具體形態，在行為人以自己名義與相對人進行磋商締約情形中，行為人雖脫離于被代理人名義之外，但相對人基于對行為人權利表象的信賴而進行締約，即便相對人完成充分證明義務，仍存在不符合構成要件而無法適用表見代理裁判的可能性。在（2018）最高院民申288號“攸縣市政建設工程有限責任公司、中國建設銀行股份有限公司株洲城西支行金融借貸合同糾紛再審案件”，最高院認為攸縣市政建設工程有限責任公司與劉小銘在建行株洲城西支行VIP室洽談監管業務，僅證明劉小銘在承諾書上簽字或者所謂的口頭承諾，即相信劉小銘為“行長”身份能夠代表建行株洲城西支行，顯然難言攸縣市政公司主觀上為善意且無過失。劉小銘實際僅為業務主管且在VIP室洽談業務系一般交易習慣尚不構成權利外觀，故不能認定構成表見代理。 

在建設工程施工管理的部分實踐中,存在項目負責人或實際施工人以技術專用章或資料專用章等單獨工作領域或專門性質印章，代替合同專用章或法定代表人專用章而與相對人進行締約簽章情形，其緣由既是項目經理或負責人長期施工管理使用而形成的交易習慣，也存在故意使用非真實權益印章而規避經濟責任。不同法院對上述簽章行為的證明責任分配與標準實現是否可推定為表見代理頗有爭議。一種裁判觀點主張，此類專門性質印章屬于施工環節中施工技術或施工管理的內部證明，旨在統籌建設施工的內部工作進展，并不具備外部締約的法律效力，故相對人即使證明存在上述簽章行為亦不構成表見代理。最高院（2014）民申字第1號“陳曉兵與國本建設有限公司、中太建設集團股份有限公司民間借貸糾紛再審案件”，最高院即認為借款協議上加蓋中太公司項目部資料專用章超過了該公章使用范圍，未經中太公司追認下不能認定屬于其借款真實意思表示。可窺出該觀點傾向于只有對被代理人另行授權，或者依照當事人的交易習慣、交易前例或交易真意已對該內部印章效力通過一定形式予以默認，才能構成表見代理。在最高院(2015)民申字第1748號“彭良兵與中十冶集團有限公司、廣西川惠皓鼎置業發展有限公司等建設工程施工合同糾紛案”與最高院(2015)民申字第1620號“合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司與合肥鑫豐建筑安裝工程有限公司、青海華瑞物資有限公司等買賣合同糾紛案”，均明確對于建設工程領域所涉及的相關印章認可標準，當事人不能對印章進行選擇性認定。換言之，在與涉案工程相關聯的交易活動中對某一具體印章當事人已進行明示，在對該印章的后續使用中也應遵循先例所認定的合法效力，不應肆意否認。另一種裁判觀點則更為偏倚于滿足建設工程管理與交易關系的效率需求，主張既然在施工實踐中以技術專用章或資料專用章等特殊用途專用章，因管理便利或交易便利而替代項目部或項目經理專用章直接使用情形時有發生，甚至為便于日常管理經營還存在同一項目部出現私自制刻多枚相同印章且未經合法備案與說明，故此即使上述情況不具備普適性的交易習慣特征，但代理人或相對人若證明結合個案的實際履行情況，該特殊印章基于行業特性與交易習慣而發揮有權代理功效，認定為表見代理可兼顧交易便捷與管理實踐的平衡。（2015）皖民二終字第00793號“金益民與九鼎公司、閩緒經營部鋼材買賣合同糾紛案件”，二審法院認為金益民無九鼎公司的授權以其名義對外簽訂鋼材供應合同且加蓋資料專用章，不能代表九鼎公司的意思表示應認屬無權代理。但閩緒經營部所舉證的鋼材付款憑證表明被代理人已履行合同義務，應視為對該合同事后追認作有權代理處理。（2017）渝民申894號“徐浩磊與黃左星、自貢市富康工程有限責任公司建設施工合同糾紛案件”，重慶高院亦認為徐好磊與黃左星所簽訂結算單加蓋有“自貢市富康工程有限責任公司銅梁縣廣龍路道路工程資料專用章”，該資料專用章雖未經公安機關登記備案，但黃左星提交了富康公司與其他公司工程材料買賣合同上，經鑒定均系同一專用章，表明其實際承建該項目且在建設過程中多次使用于對外工作聯系等，已產生公信力，該資料專用章在項目建設范圍內能夠代表富康公司，故認定表見代理成立。 

兩種裁判觀點雖存在理論交點，但相異之處更為明顯。相較之下，筆者更為支持在司法適用中援引第一種裁判觀點。因為技術專用章、資料專用章及特殊印章的使用目的，在于將已經雕琢并定型的名稱在所對應的使用范疇與權限邊界中予以限定，此時相對人若明知行為人為無權代理而故意與行為人締結民事合約，顯然應自行承擔不利民事結果。若適用第二種裁判觀點將導致即使相對人并無信賴利益也能得到過度保護，故此對于印章使用的表見代理認定思路適用第一種裁判認定方式更能保障交易安全與兼顧權益保護。同理，第一種認定規則也可適用于已確切注明為“此章為項目管理專用章”、“僅系內部管理使用”、“對外簽訂合同無效”、“不得用于簽訂經濟合同”等關聯信息的印章使用。總之，不管在形式外觀上已對合同簽訂行為效力予以否認的印章，抑或實質用以內部管理、協調項目進展的印章，都應在其對應的內部范疇內發揮效能，而不能越界于外部民事行為，故在適用第一種裁判觀點之下，對于使用專屬印章對外簽訂合同的行為性質不能直接認定為表見代理行為。若相對人主張事實并舉證證明已對專屬印章予以特別授權的事前同意或追認，抑或是根據雙方交易習慣與過往，經濟活動中雙方認可的共同意思表示曾經使用過該特殊類屬印章或依據專屬印章已然作出部分或全部適當履行合同行為，導致相對人產生對行為人的代理權表象的信賴心理而進行抗辯，則可適用表見代理制度。統言之，對于表見代理中有權代理表象認定的證明責任，無論適用于何種司法裁判思路，都應由相對人予以承擔，只是在建設工程相關糾紛領域中，相對人抗辯思路常集中于專屬印章效力認定方面，但證據收集能力受限，在相對人證明程度不足以達到承辦法官內心確信層次時，應在承辦法官釋明權有效行使之下，適用不同的證據審查與判斷標準而形成自由心證。

（二）相對人主觀心理要件

通說認為，相對人對于行為人代理權限信賴應具備善意且無過失的主觀要件，屬于表見代理規范要件之一。若相對人存在主觀過錯，無論該過錯是以故意或過失形態顯現，均不應適用表見代理制度。但在相對人善意且無過失的證明責任分配問題上，《最高院所出臺的關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的第4部分第13條規定妥當性仍有待商榷。首先，參照善意取得制度的證明責任分配原則，應由被代理人就相對人惡意或過失的主觀心理承擔證明責任。而環顧我國表見代理制度與我國《物權法》所規定的善意取得制度，其理論交集均采維護交易秩序安全與保障相對人信賴利益目的，顯然上述規定的證明責任承擔主體與之相左。再者，以證明責任論中的規范要件分類說作為思維起點，若秉持對于原權利人利益保障原則，則善意取得制度中對于惡意心理的證明責任由受讓人承擔更為公平。該主張逐步發展為推定權利成立的證明方式先行設置受讓人為善意，而主張其為非善意的原權利人應就受讓人的惡意或過失承擔證明責任。最后，要求相對人就自己符合“善意”的認定標準而提出事實主張與對應證據過于嚴苛，難免致使證明行為不具有可操作性。故此，相對人只需對代理人有權代理表象足以產生合理信賴的意思承擔證明責任即可，對于相對人主觀過失甚至惡意，由被代理人予以舉證更為契合公平原則。

2011年下發的《全國民事審判工作會議紀要》中便強調對于實際施工人向沒有合同關系的分包人、轉包人或被掛靠人提起訴訟的，應防止對《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條適用范圍的擴大，僅在欠付工程價款范圍內承擔責任。但在建設工程糾紛訴訟對抗中，確認表見代理關系存否的中間判決是確定涉案當事人適格與追償范圍的充分條件。然而相對人對于代理權限表象的合理信賴證明責任與被代理人對于相對人過失心理的證明責任，并非完全分開考量適用，常常出現重疊適用局面，肇致實際施工人的權利主張受阻。究其原因，一方面在于法庭調查并非采輪流舉證，而是以概括舉證方式由相對人為自己“有理由相信行為人有代理權”進行舉證，與被代理人反駁舉證交叉實施，法院再根據雙方舉證情況來審查所舉示證據是否達到事實認定與內心確信。另一方面在于只需相對人舉證證明自身符合法條所規定的“有理由相信行為人有代理權”，則主觀意思即可推定為善意，反之亦可。但上述事實一旦成立，并不代表無法舉證相反事實予以推翻，被代理人證明了相對人主觀惡意或過失，相對人對于代理權的善意意思仍無法成立，表見代理制度也無以適用。（2019）遼民終1064號“中海工程建設（大連）有限公司、孫秀健建設工程合同糾紛二審案件”，被代理人中海公司上訴提出案涉公章蓋印時間早于公章備案時間，分包協議書與分包結算書均非本案實際履行內容，但法院查明冷桂明為中海公司案涉工程負責人，且合同上公章、簽字并非虛假，雖存在倒簽亦代表中海公司作出意思表示，故中海公司所提主張與證據并未達到高度蓋然性證明標準，故判決構成表見代理。 

探究相對人主觀過錯要件的證明責任分配，筆者認為還應兼顧對于受益人標準要素。依據《最高院所頒布的關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條規定，在考察相對人的主觀狀態是否與表見代理要件相符合時，還需結合案涉標的物交付方式、實際用途與標的物流向等合同的具體履行因素，在實踐中傾向于將被代理人真實意思與行為結果納入表見代理考量要件之中，即將被代理人從行為人的無權代理行為中的收益性作為一項重要指標考量。上海市高級人民法院《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第7條更將相對人善意主要考量因素擴展至相對人與被代理人的交易過往、熟稔層次，相對人所具交易規模與注意義務的相稱標準、交易效率與代理權限核實成本的匹配程度等。將合同標的物的用途與獲利值作為重要因素進行審度，如購買的材料、租賃的器材及所借的款項實際已作用于實際施工中，可以認定代理效果已符合所推定的被代理人的真實意思表示，也可要求相對人對于“合同標的物用途”承擔相應證明責任，承辦法官亦應行使釋明權告知當事人，合同的履行方式、交付地點、標的物運輸與合同主體的實際住所地等都將作為考慮因素納入證明責任范疇。

然而，受益人標準證明責任一概由處于無權代理情形中但實際受益的被代理人承擔，是否存在將法律關系混淆的嫌疑？亦即將無權代理人和相對人的買賣、租賃或勞務分包等建設工程關聯關系，同無權代理人與被代理人的代理合同關系混同。從法理評析，受益人認定標準本身不屬于證明責任論的規范要件范疇，僅是脫離于我國實體法律規范外的理論討論空間。從實務探尋，受益人標準不免存在將相對人損失與被代理人受益形成利益捆綁的裁判邏輯，引入此種要素來認定既不利于厘定交易相對人法律關系，也不利于實踐中資質掛靠人無權代理行為的有效抑制。因在建設工程糾紛中，標的物的交付、使用方式，大幅度是由交易達成后違法分包人或非法轉包人對于標的物處置行為所確定，與相對人是否具有善意且無過失、交易主體的確定尚無必然關聯。就合同相對人而論，其通過全面適當履行完畢部分或全部義務取得相應對價，對于合同標的物的用途歸屬已不再負擔監督使用義務。因此，筆者主張對于相對人過失要件的證明責任分配應由被代理人承擔，但對于受益人標準的認定需采取謹慎適用的原則。具體而言，對于通過表見代理規范要件事實進行充分舉證后，已能對是否屬于表見代理行為形成充分內心確信情形，便不需再冗雜適用受益人標準。而對于表見代理行為認定存在模糊局面，法官通過適度釋明合同標的物的交付方式、交付地點、實際用途由代理人進行舉證，可形成對于表見代理的間接反證。

（一）規范要件導引

有權代理是指代理人在擁有真實代理授權情形下以被代理人的名義與相對人進行法律行為，且法律效果歸于被代理人的民事法律行為。相較之下，無權代理是因欠缺真實代理權限，而導致法律效果無效，故無法溯及被代理人。表見代理行為系無權代理與有權代理的中間地帶，本質上為交易主體意思自治與合理信賴價值觀念衡量后的新型制度設計。如前所述，依據本人可歸責性有無可將表見代理模式劃分為單一要件說即被代理人過錯不必要說，與雙重要件說即被代理人過錯必要說。《法國民法典》第1384條即規定以商業風險為基礎確立被代理人的責任，主張商事活動的快捷性特征可以免除參與者的核實義務，授權其可未經核實而信賴交易相對人，但參與者也應該承擔因核實義務的免除而產生的風險。建筑工程領域的本人歸責性特指被代理人是否因代理人的權利表象承擔事前預防與事后止損責任。在建設工程實踐中，廣義層面上不乏存在由代理人向被代理人繳納費用而獲得違法分包、非法轉包與資質掛靠資格來承攬工程現象。以傳統民法中比較框架著眼，責任為不利益之承擔，責任成立之前提為利益享有的歸責基礎。被代理人在前述情形中通過資質出借與工程轉讓獲取經濟利益且存在明顯違法故意，故表見代理責任最終由被代理人承擔作為收益的對價亦屬合理預見。故此，從證明責任要件著眼，筆者主張應適用包含被代理人過錯歸責性的雙重要件說。

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