美國修訂反補貼法規(guī)納入“幣值低估”補貼項目
作者：李燁 李吏 岑家禎 2020-02-11一． 背景
特朗普政府長期以來一直關(guān)注主要貿(mào)易伙伴是否存在匯率操縱行為，以及由此造成的貿(mào)易不平衡問題。通常，認定一國是否是存在匯率操縱一直是美國財政部的工作，并被外界認為更是一個政治決定，而不是技術(shù)認定。在2019年中美貿(mào)易戰(zhàn)期間，美國財政部將中國列為貿(mào)易操縱國，但是2020年1月13日就在中美簽署包括匯率內(nèi)容在內(nèi)的《第一階段貿(mào)易協(xié)議》的前幾天，美國財政部取消了中國匯率操縱國的標(biāo)簽。但是，在貿(mào)易救濟方面，美國商務(wù)部一直在推動將幣值低估作為一個新工具納入反補貼調(diào)查。一旦幣值低估在法律上可以作為補貼項目成立，該項目將會被納入到美國商務(wù)部的所有反補貼調(diào)查和復(fù)審中，作為針對特定國家（特別是針對中國）的政策性工具。 在此之前，無論是《1930年關(guān)稅法》或是美國商務(wù)部的反補貼行政法規(guī)均未就如何認定幣值低估和產(chǎn)生的補貼獲益進行明確規(guī)定。從美國商務(wù)部的反補貼調(diào)查實踐來看，在2010年的美國對華銅版紙反補貼調(diào)查中，美國產(chǎn)業(yè)就對幣值低估提出過指控，但由于指控缺乏充分證據(jù)而未獲得美國商務(wù)部支持。 2019年5月28日，美國商務(wù)部根據(jù)《1930年關(guān)稅法》第771條（5）（A）授權(quán)，發(fā)布公告擬對現(xiàn)行反補貼行政法規(guī)進行修訂，為的是掃清法律上的障礙，從而可以將因政府行為所導(dǎo)致的幣值低估認定為一種專向性補貼。截至2019年6月27日，共47個相關(guān)方對修訂草案提出了評論意見，其中多數(shù)評論意見從法律和經(jīng)濟角度對草案表示反對。2020年2月4日，美國商務(wù)部在聯(lián)邦公告（Federal Register）上正式公布了美國《關(guān)于反補貼獲利及專向性認定的修訂》（“修訂案”），對現(xiàn)行反補貼行政法規(guī)中關(guān)于獲利計算和專向性認定的條款做出了修訂。該修訂案的生效日期為2020年4月6日，并適用于在2020年4月6日之后發(fā)起的反補貼調(diào)查或復(fù)審。 此外，此次修訂的另一個背景是，美國商務(wù)部在過去多年幾乎在每個反補貼調(diào)查和復(fù)審中使用的另一個政策性工具，即買方信貸補貼項目，經(jīng)過輪胎案、鋁箔案和光伏案法院訴訟，逐漸敗下陣來，似乎美國商務(wù)部正在尋求另一個政策工具，從而在每個針對中國的反補貼案件中能夠計算較高的補貼率。 二． 修訂內(nèi)容概要 本次修訂主要從行政法規(guī)層面對美國現(xiàn)行反補貼的實體規(guī)則進行修訂，用來解決幣值低估作為補貼項目的法律障礙。修訂主要涉及兩個方面：第一，修改國內(nèi)補貼專向性條款；第二，增加關(guān)于幣值低估補貼項目的新條款。 1.修改國內(nèi)補貼專向性條款 修訂案在《聯(lián)邦法規(guī)匯編》第19編第351章《反傾銷和反補貼稅》第502條（“19 CFR 351.502”）關(guān)于國內(nèi)補貼專向性條款項下擴展增加了（c）條款，即“在專向性的認定上，從事國際間買賣的企業(yè)（即同一經(jīng)濟體內(nèi)貨物貿(mào)易領(lǐng)域的企業(yè)）可以構(gòu)成‘一組’企業(yè)”。 這一修訂填補了美國《1930年關(guān)稅法》第771(5A)(D)條中規(guī)定的關(guān)于“一組”（“group”）定義解釋的空白。第771(5A)(D)規(guī)定，如果補貼是提供給“一組”企業(yè)或產(chǎn)業(yè)，那么該項補貼是具有專向性的，而該條款并未就“一組”做出明確的解釋。而現(xiàn)有的19 CFR 351.502條款解釋了美國商務(wù)部在認定是否符合“一組”時，無需確定接受補貼企業(yè)或產(chǎn)業(yè)之間具有共同的特征。此前，美國商務(wù)部分別將國有企業(yè)和外商投資企業(yè)認定為“一組”企業(yè)。而本次修訂增加的19 CFR 351.502(c)條款進一步明確了貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的企業(yè)也構(gòu)成專向性認定中的“一組”。也就是說，如果一項補貼僅限于在國際上購買或銷售貨物的企業(yè)（法律上的專項性），或者這“一組”企業(yè)“主要使用”或“不成比例的大量”使用了某一補貼項目（事實上的專項性），則該項補貼則可以被認定為具有專項性。 2. 增加關(guān)于幣值低估補貼項目的新條款 修訂案新增加了幣值低估條款，即《聯(lián)邦法規(guī)匯編》第19編第351章《反傾銷和反補貼稅》第528條（“19 CFR 351.528”），對美國商務(wù)部在判斷是否存在幣值低估以及計算獲益上提供了指引。新增的19 CFR 351.528條款分為(a)、(b)、(c)三部分。其中，(a)條款說明了美國商務(wù)部在判斷是否存在幣值低估上應(yīng)當(dāng)依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，(b)條款解釋了該如何判斷因幣值低估存在獲益以及獲益的計算問題，(c)條款特別肯定了美國財政部在幣值低估、政府行為和利益認定方面的評估意見和結(jié)論。 三． 修訂內(nèi)容解釋及分析 1. 幣值低估的認定 新增的19 CFR 351.528條款詳細解釋了只有認定一國貨幣存在低估，并且是由政府行為所致（“contribute to”）的低估，才會考慮計算其在貨幣兌換過程中存在獲益。簡言之，美國商務(wù)部會采取“兩步走”的方法來進行幣值低估項目分析。即先確認幣值低估，再計算獲益。 在認定幣值低估問題上，關(guān)鍵點是一國實際有效匯率（“real effective exchange rate, REER”）與均衡實際有效匯率（“equilibrium REER”）的差異，并證明該差異是由于政府行為所致。 修訂案19 CFR 351.528(a)(1)規(guī)定了，在單一匯率體制下，一國貨幣價值是否被低估將主要考慮涉案國家的實際有效匯率與均衡實際有效匯率之間的差異。具體而言，實際有效匯率是在一攬子貨幣的基礎(chǔ)之上，將本國貨幣與貿(mào)易伙伴的雙邊實際匯率（Real exchange rate）以貿(mào)易伙伴在本國對外貿(mào)易中的份額作為權(quán)重進行加權(quán)平均而得出的匯率指標(biāo)。在此基礎(chǔ)之上，修訂案引入了“均衡實際有效匯率”這一概念作為基準(zhǔn)，并將其定義為能夠合理反映政策變量的達到中期外部平衡的實際有效匯率。諸多評論方指出，“均衡實際有效匯率”這一概念缺乏統(tǒng)一的認定標(biāo)準(zhǔn)。對此，美國商務(wù)部傾向于采用與國際貨幣基金組織一致的方法，并在聽取財政部專業(yè)意見的基礎(chǔ)上結(jié)合個案信息作出認定。 一旦認定涉案國家貨幣價值被低估，美國商務(wù)部將進一步考察是否由政府行為所致。只有當(dāng)貨幣價值的低估是由政府行為所致，調(diào)查機關(guān)才能對幣值低估作出肯定性的認定。這里英文使用的是“contribute to”，從字面理解存在一個因果關(guān)系分析，政府行為并不要求是唯一原因或主要原因。修訂案明確規(guī)定，獨立的中央銀行或貨幣主管機關(guān)的貨幣或相關(guān)信貸政策通常不被視為導(dǎo)致幣值低估的政府行為，同時涉案國政府關(guān)于匯率管理和操作的透明度將被納入調(diào)查機關(guān)的考察范圍。 對于導(dǎo)致幣值低估的政府行為，修訂案并未給出明確的界定，美國商務(wù)部需要在后續(xù)的反補貼調(diào)查實踐中進行認定，特別是如何區(qū)分政府行為還是市場行為所造成的幣值低估是實踐中需要解決的問題。另外，修訂案明確將獨立性和透明度納入政府行為的考量，結(jié)合美國商務(wù)部一直以來對華反補貼調(diào)查政策，可能會以此為理由認為中國人民銀行關(guān)于中國匯率政策和措施構(gòu)成政府行為。 2. 專項性的認定 之前，幣值低估項目未被裁定為構(gòu)成補貼的原因是沒有充足的證據(jù)證明幣值低估是“出口補貼”，對于“出口補貼”無需滿足專項性的要求。在美對華銅版紙反補貼調(diào)查中，美國商務(wù)部解釋了幣值低估不是出口補貼，原因是獲得超額人民幣與涉及匯率兌換的交易類型無關(guān)，也與涉及匯率兌換的企業(yè)或個人無關(guān)。而本次修訂案直接將幣值低估所導(dǎo)致的補貼視為“國內(nèi)補貼”，而非“出口補貼”，因為第351.502節(jié)是特別針對國內(nèi)補貼專向性的條款。美國商務(wù)部通過對專向性認定標(biāo)準(zhǔn)的放松，為將來幣值低估的國內(nèi)補貼專向性認定鋪平了道路。同時，美國商務(wù)部在公告中解釋，也并不排除在個案當(dāng)中認定幣值低估項目為出口補貼。 按照修訂的專項性標(biāo)準(zhǔn)，幣值低估項目極有可能被認定為具有事實上的專項性。具體而言，美國商務(wù)部將首先考慮涉案國的國際收支數(shù)據(jù)，特別是各類實體或活動，包括出口商、外國投資者、游客、海外生產(chǎn)要素收入，所提供的外幣總額；在此基礎(chǔ)之上，美國商務(wù)部將進一步認定在國際上購買和銷售貨物的企業(yè)所提供的外幣占該總額的百分比。但法律上并未就“主要使用”或“不成比例的大量”使用的百分比做出具體規(guī)定，個案考察的方式給了美國商務(wù)部很大的自由裁量權(quán)。因此，對于以貨物貿(mào)易為主的經(jīng)濟體而言，幣值低估項目極有可能被美國商務(wù)部認定存在專項性。 3. 獲益的認定及計算 根據(jù)19 CFR 351.528(b)，美國商務(wù)部將進一步考察以下兩種匯率的差別，以認定是否存在獲益：（1）符合均衡實際有效匯率的雙邊名義美元匯率（“基準(zhǔn)匯率”）和（2）在相應(yīng)的時間段內(nèi)，考慮了所有關(guān)于政府行為對匯率影響的實際雙邊名義美元匯率（“實際匯率”）。若上述二者之間存在差異，貨幣兌換所產(chǎn)生的獲益金額通常為企業(yè)實際收到的匯兌金額與在不存在上述差異的情況下企業(yè)應(yīng)當(dāng)收到的匯兌金額的差額。換而言之，企業(yè)獲得的利益通常等于幣值低估而多收的本國貨幣的金額。 美國商務(wù)部在公告中通過對評論意見做出回應(yīng)的方式對獲益計算做出了多項解釋。第一，修訂案僅解決美元轉(zhuǎn)換為本國貨幣所產(chǎn)生的獲益，而非所有外幣收入產(chǎn)生的獲益。也就是說，幣值低估項目只涉及人民幣和美元之間的匯率以及美元兌換人民幣的獲益。第二，修訂案本身不考量企業(yè)獲得美元的方式，而關(guān)注企業(yè)在兌換美元的過程中因為幣值低估而產(chǎn)生的獲益。也就是說，企業(yè)其他方式獲得的美金，例如貸款和注資，也在該項目范圍內(nèi)。第三，企業(yè)采購進口材料或設(shè)備所支付的美元外匯是否可以與出口收匯進行抵消調(diào)整的問題上，美國商務(wù)部認為這種調(diào)整不屬于《1930年關(guān)稅法》第771(6)節(jié)所限定的對補貼額進行調(diào)整以計算凈補貼額的情形，因此修訂案沒有采納。也就是說，在補貼額計算時不會抵消為進口所支付的美元外匯。第四，關(guān)于補貼計算分?jǐn)偟姆帜福绹虅?wù)部僅認同補貼計算的分子和分母必須基于同一基礎(chǔ)，但修訂案并未就分?jǐn)偡帜缸鼍唧w規(guī)定。也就是說，如何進行分?jǐn)?，是在所有銷售額基礎(chǔ)上還是在出口銷售額基礎(chǔ)上進行分?jǐn)偅€存在不確定性，將在個案中決定。 從以上解釋可以看出，修訂案僅就補貼計算方法做了一般性規(guī)定，在具體的計算方法上，留給了美國商務(wù)部在個案中決定。同時，美國商務(wù)部強調(diào)了個案的重要性，也就是說很多計算上可能遇到的具體問題需要在個案中解決。 4. 美國財政部在幣值低估補貼調(diào)查中的角色 修訂案19 CFR 351.528(c)條要求美國商務(wù)部在對于匯率相關(guān)的政府行為進行認定時聽取財政部的評估意見和結(jié)論。同時，美國商務(wù)部也解釋，財政部關(guān)于“貨幣操縱”的分析與反補貼調(diào)查程序當(dāng)中關(guān)于是否存在“幣值低估”的分析是截然不同，但鑒于美國財政部在貨幣領(lǐng)域的專業(yè)能力，在未來的反補貼調(diào)查中，美國財政部依然可能對“幣值低估”的認定發(fā)揮重要作用。因此，美國財政部的在反補貼調(diào)查中的角色主要是“意見和政策性建議”。 雖然在今年年初發(fā)布的半年度匯率政策報告當(dāng)中，美國取消了對中國“匯率操縱國”的認定，但其對中國的外匯政策動態(tài)依然保持重點關(guān)注。美國財政部指責(zé)中國長期大規(guī)模地干預(yù)外匯市場，在保有大量的外匯儲備的同時采取了具體措施讓人民幣貶值以獲取不公平的競爭優(yōu)勢。同時，美國財政部繼續(xù)敦促中國提高匯率和外匯儲備管理操作和目標(biāo)的透明度。因此，美國財政部仍有可能在未來的幣值低估補貼項目中提供對中國不利的意見和政策性建議。 四． 前瞻 不出意外，在2020年4月6日之后發(fā)起的反補貼調(diào)查或復(fù)審中，美國商務(wù)部將開始調(diào)查幣值低估項目，并且最開始的幾個案子對于確立以后的實踐尤為重要。就這一問題，中美之間將進行一場漫長的斗爭。在此之前，美國商務(wù)部通過“出口買方信貸”項目，在反補貼調(diào)查中對中國企業(yè)憑空增加5.46%或10.54%的稅率，之后通過輪胎案、鋁箔案和光伏案歷時4年的美國法院訴訟，美國商務(wù)部才逐漸敗下陣來，但仍然沒有系統(tǒng)性解決。對此，中方要有充分的準(zhǔn)備，從最初的案子開始，要扎實地做好案卷的積累，準(zhǔn)備訴至WTO和美國法院。 關(guān)于是否存在幣值低估，如何確認均衡實際有效匯率（“equilibrium REER”）和政府行為以及與幣值低估之間的因果關(guān)系，是核心內(nèi)容。不出意外的話，美國商務(wù)部的問卷會要求中國政府提供大量的信息，特別是關(guān)于中國人民銀行的貨幣政策和措施，以及美元和人民幣兌換的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。如果美國商務(wù)部認為中國政府不配合，那么將使用不利可獲得事實（AFA），認定存在幣值低估。從美國商務(wù)部以往的調(diào)查實踐來看，這種可能性會是非常大的。盡管如此，中方仍要扎實地做好案卷的積累，因為不利可獲得事實（AFA）的使用需要滿足嚴(yán)格的法律條件，“出口買方信貸”項目的法院訴訟勝利就是推翻了美國商務(wù)部基于的不利可獲得事實（AFA）。 此外，補貼獲益的計算是否合理，是否可以作為雙重計算在傾銷稅率中進行調(diào)整等問題都將是爭論的焦點。應(yīng)訴企業(yè)需要扎實做好案卷事實提供和法律抗辯，爭取在最初的幾個案件中將補貼獲益計算方法控制在合理的范圍內(nèi)。
