再談“黑白合同”的效力認定及工程款的結算依據
作者：李云、包智淵、張文 2017-10-13建設工程施工合同領域的爭端解決，時常“山重水復”，偶有“柳暗花明”。自2005年1月1日《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同糾紛司法解釋》）實施以來，關于施工合同糾紛中“黑白合同”或曰“陰陽合同”之爭就從未間斷，綿延起伏，跌宕至今。筆者曾在《工程法律知識問答》一書中對“黑白合同”的問題進行了初步的解答。[1] 本文擬結合筆者最近的一些實踐經驗，在梳理“黑白合同”的主要相關規定及司法判例的基礎上，就建設工程“黑白合同”的效力認定及工程價款的結算依據問題，再談幾點體會。
一、“黑白合同”的常見情形及本文的討論范圍
通常認為，“黑白合同”一般只存在于工程為法定必須招標工程，或雖不是法定必須招標工程但實際經過了招標程序的工程實踐中。對于非法定必須招標又未經過招標程序的工程，即使存在前后不一的合同，一般也不會被認定為“黑白合同”。
基于以上前提，我們可依據“黑合同”的簽署時間，大致將“黑白合同”分為“標前簽署黑合同的情形”以及“標后簽署黑合同的情形”，詳見下表。
“黑白合同”分類 （依據簽署時間分類） | 標前簽署黑合同的情形 | 標后簽署黑合同的情形 |
(1)標前協議(黑合同)→招投標程序→備案合同(白合同) | (2)招投標程序→備案合同(白合同)→另行約定(黑合同) |
（表注：工程為法定必須招標工程，或雖不是法定必須招標工程但實際經過了招標程序的工程）
本文的討論范圍僅限于表中第（1）種情形，即在招標程序之前訂立施工合同與招標程序之后備案的中標合同所形成的“黑白合同”的情形，并對該種情形中“黑白合同”效力認定及相應工程價款結算依據等問題進行探討。在該種情形下，還可能出現“備案合同（白合同）”之后又簽訂“黑合同”等狀況，其實質不變。至于上述第（2）種情形，即“標后簽署黑合同的情形”，在實務中法律適用相對統一，故本文不做深入討論。
二、相關規定
本文在討論“黑白合同”問題時，所涉及到的法律、法規及司法解釋等有關規定，主要是法定強制招投標、公開公平公正進行招投標、合同無效及結算依據等方面，筆者將它們初步整理如下。
（一）有關法定強制招投標的規定
1、招標投標法的相關規定
2000年1月1日起開始實施的《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）原則性地規定了法定強制招投標的工程類型。根據該法第三條的規定，在我國境內進行的以下三類工程建設項目的勘察、設計、施工、監理以及重要設備、材料等的采購，必須進行招標：第一類為大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；第二類為全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；第三類為使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。而對于上述三類工程建設項目的具體范圍及標準，《招標投標法》第三條第二款授權由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。[2]
2、招標投標法實施條例的相關規定
《中華人民共和國招標投標法實施條例》（2011年12月20日公布，2012年2月1日實施，2017年3月1日修改，下稱“《招投標法實施條例》”）對上述《招標投標法》第三條中的“工程建設項目”概念進行了解釋。《招投標法實施條例》第二條規定，《招標投標法》第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。其中，“工程”是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；“與工程建設有關的貨物”是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；“與工程建設有關的服務”是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。[3]
3、工程建設項目招標范圍和規模標準的相關規定
隨著《招標投標法》的實施，當時的國家發展計劃委員會根據上述《招標投標法》第三條的授權，制定了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（下稱“《招標范圍和規模規定》”），該規定依法于2000年4月4日經國務院批準，并于當年5月1日發布施行。《招標范圍和規模規定》對于《招標投標法》第三條列舉的三類法定強制招標項目的范圍、規模進行了細化。
這里需要特別說明的是，關于《招標范圍和規模規定》的效力層級問題。一種意見認為，根據《立法法》（2000年7月1日實施,2015年3月15日修正）第八十條的規定：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。”因此，由于該規定是原國家發展計劃委員會制定的，其效力級別為部門規章。
另有一種意見認為，由于《招標范圍和規模規定》是在《立法法》實施之前制定的，故判斷其效力層級不能簡單以制定機關來衡量。在《立法法》實施之前，由國務院批準發布的規章，事實上具有行政法規的效力，而依特定法律授權制定的相關規定，其法律地位等同于給與其授權的法律。筆者同意后一種意見，這種意見在審判實踐中也得到相應的印證。比如，最高人民法院在廣西桂凱建筑工程有限公司與樂業縣嘉樂房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案（案號：（2016）最高法民申1285號）中就明確說明，判斷合同效力問題的依據是招投標法以及施工合同司法解釋的有關規定。雖然《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中關于必須招標工程范圍的規定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標法中涉及的“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目”的范圍，但這種范圍和規模標準是直接根據招標投標法的授權而制定，并經國務院批準發布施行的，故該規定的法律地位等同于招標投標法的規定，在被修改或者被更高層級的規范文件取代之前，法院在按照招標投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。
事實上，雖然《招標范圍和規模規定》第十條規定“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準”，但是其同時明確“不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍”。因此，各省、自治區、直轄市制定的相關規定如果縮小了必須進行招標的范圍，在司法審判環節將可能不被適用。比如，在浙江天業建設有限公司與泰州市新東方房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案（案號：（2015）民申字第2254號）中，原審原告認為“根據《江蘇省工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（2004年5月18日實施，蘇政發[2004]48號），商品住宅的工程建設項目不屬于必須招標項目”，因為江蘇省的該等規定僅明確“經濟適用房、職工集資房”屬于必須招標的范圍。但最高人民法院最終適用了《招標范圍和規模規定》，江蘇省的地方規定未被適用。
當然，商品住宅的工程建設項目是否必須一律納入強制招標的范圍？實踐中存在一些不同的意見，國家發改委也已經啟動了對《招標范圍和規模規定》的修改工作，但正如最高人民法院在相關裁定中所說，“該規定的法律地位等同于招標投標法的規定，在被修改或者被更高層級的規范文件取代之前，法院在按照招標投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用”。
（二）有關公開公平公正進行招投標的相關規定
1、建筑法的相關規定
《中華人民共和國建筑法》（1998年3月1日實施、2011年4月22日修正，下稱“《建筑法》”）第十六條規定：“建筑工程發包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優選擇承包單位。建筑工程的招標投標，本法沒有規定的，適用有關招標投標法律的規定。”
2、合同法的相關規定
《中華人民共和國合同法》（1999年10月1日實施，下稱“《合同法》”）第二百七十一條規定：“建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。”
3、招標投標法的相關規定
《招標投標法》在重申了《合同法》有關招標投標活動應遵循公開、公平、公正原則的同時[4]，又通過多個條文將該原則落實到了具體法律規則中。比如：該法第三十二條對串通投標、排擠競爭、行賄等違反公開、公平、公正原則的行為做出了明確的禁止性規定[5]；第四十三條規定招標人與投標人不得在確定中標人前進行實質性談判[6]；第四十六條要求招標人與中標人簽署的合同與招投標文件相符[7]。
此外，《招標投標法》還規定了違反公開、公平、公正原則及相關規則的民事法律后果。該法第五十三條規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效[8]；第五十五條規定，依法必須進行招標的項目，招標人與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判并影響中標結果的，中標無效[9]。
4、招標投標法實施條例的相關規定
《招投標法實施條例》第三十九條、第四十條、第四十一條對串通投標行為進行了細化。此外，該條例第八十一條針對依法必須進行招標的項目提出了更嚴格的合法、合規要求。該條規定，依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反《招標投標法》、《招投標法實施條例》并對中標結果造成實質性影響的，不能采取補救措施予以糾正的，則招標、投標、中標無效。[10]
（三）有關合同無效的相關規定
1、合同法的相關規定
《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：……（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”
2、合同法司法解釋（二）的相關規定
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》（2009年5月13日實施）第十四條對上述《合同法》第五十二條第（五）項的“強制性規定”進行了解釋，將該“強制性規定”解釋為效力性強制性規定。[11]
3、建設工程施工合同糾紛司法解釋的相關規定
《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第一條規定，“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”，建設工程施工合同應根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定無效。
4、民法總則的相關規定
《中華人民共和國民法總則》（2017年10月1日施行，下稱“《民法總則》”）第一百四十六條規定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。”該法第一百五十三條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”該法第一百五十四條規定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。”
（四）有關結算依據的規定
《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”該司法解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”
三、一般認定思路
關于招標程序之前另行訂立的施工合同與招標程序之后備案的中標合同所形成的“黑白合同”之效力認定及相應工程價款結算依據的問題，我們通過“中國裁判文書網”對部分案件進行了梳理，結果顯示經最高人民法院處理的相當一些類似案件，基本持如下思路。
1、關于合同效力的認定思路
標前“黑合同”意味著承發包雙方在招標投標活動中存在明顯的串通行為、違反了《招標投標法》中有關公開公平公正的原則及相關強制性規定，根據《合同法》第五十二條的規定，“白合同”及“黑合同”均應被認定為無效。
2、關于合同無效后如何結算的認定思路
相當一部分案例及地方高級法院的指導意見認為，在“白合同”及“黑合同”均無效的情況下，法院應當以承發包雙方實際履行的“黑合同”作為結算工程款的依據。部分地方高級法院對該問題的具體意見如下：
（1）《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月6日發布實施，京高法發[2012]245號）規定：“備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。”
（2）《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年4月5日發布實施）規定：“當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應當按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結算依據。”
（3）《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》（2011年7月26日發布實施，粵高法發[2011]37號）規定：“經過招投標程序訂立的建設工程施工合同與當事人另行訂立的‘實質性內容不一致’的建設工程施工合同都被認定為無效的，參照當事人實際履行的合同結算工程價款。”
（4）《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(2015年3月16日發布實施，川高法民一[2015]3號）規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定無效，但工程經竣工驗收合格，當事人請求按照合同約定結算工程款，應當參照當事人實際履行的合同結算工程價款。不能確定實際履行合同的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。備案的中標合同與當事人實際履行的建設工程施工合同均因違反法律，行政法規的強制性規定被認定為無效的，應參照當事人實際履行的合同結算工程價款。”
四、部分案例對于一般認定思路的“突破”
在我們檢索到的眾多案例中，也有部分案例的處理并未簡單拘泥于前述思路，而是結合具體案件事實，最終認定備案的中標合同為結算依據。現以最高人民法院駁回再審申請的三起案件為例，簡要述之。
案例一：標前“黑合同”并不當然意味著存在串通行為，未能證明串通投標時“白合同”有效并應作為結算依據
洛陽寶安房地產開發有限公司（以下簡稱寶安公司）與洛陽市技改建安工程有限公司（以下簡稱技改公司）建設工程施工合同糾紛一案，先后經洛陽市中院、河南省高院（案號：（2011）豫法民一終字第119號）、最高人民法院（案號：（2012）民申字第1539號）一審、二審、申請再審裁定，最后以最高人民法院駁回寶安公司的再審申請而塵埃落定。
1、基本案情
雙方于2003年12月9日簽訂了一份《建設工程施工合同文本》并開始履行，后雙方經過招標投標程序于2004年2月9日簽訂一份《建設工程施工合同文本》并報洛陽市招標辦備案。不久，雙方又在2004年2月16日簽訂一份《建設工程施工合同文本》及2004年3月18日簽訂一份《補充合同》，兩者均明確約定：2004年2月9日《建設工程施工合同文本》僅用作辦理前期手續備案使用。
2、法院觀點
最高人民法院認為，“2004年2月9日的《建設工程施工合同文本》是否違反法律強制性規定一事，再審申請人寶安公司主張‘在投標過程中存在投標人與招標人相互串通的情形’，根據《中華人民共和國招標投標法》第五十三條的規定，該合同應為無效。但寶安公司對其主張的情形并未舉證證明，且在案涉工程結束前，寶安公司一直未進行過該項主張。因此，寶安公司的該項申請再審理由不成立。”
最高人民法院同時還認為，“本案當事人另行訂立的合同，即2003年12月9日的《建設工程施工合同文本》，雖然是當事人真實意思表示，也簽訂在中標合同之前，在中標合同之后還進行了重新確認和補充，但其合同形式不合法，不論其是否被實際履行，均不產生變更經過備案的2004年2月9日《建設工程施工合同文本》的法律效力。當事人簽訂中標合同后，經過雙方協商一致，可以變更合同內容，但應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。因此，二審判決認定案涉工程以2004年2月9日的《建設工程施工合同文本》作為結算工程款的依據，并無不當。”
3、簡要評述
在該案中，最高人民法院并沒有因為存在標前“黑合同”而當然地認為雙方在招投標過程中存在串通情形，進而否定“白合同”的效力。
同時，最高人民法院認為對中標合同可以進行變更，但應當對變更內容及時辦理備案手續，否則不能成為結算依據。這里涉及《招標投標法》第四十六條的規定，即“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。也就是說，事實上該等變更內容不得“背離合同實質性內容”，否則可能因違反法律的強制性規定而歸于無效。該等裁判思路在諸多地方高級法院的指導性意見中均有體現。
比如，《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十六條規定，“招投標雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果的協議，應當認定為《解釋》第二十一條規定的實質性內容變更。中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容”。同時，北京高院還對特殊情形規定為：“備案的中標合同實際履行過程中，工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準或施工工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于正常的合同變更，應以上述文件作為確定當事人權利義務的依據。”
再如，《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第十五條規定，認定“黑白合同”時所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限三部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”。
案例二：“黑白合同”約定內容明顯不同，備案的中標合同有效且為結算依據
唐山市南北房地產開發有限公司（以下簡稱南北公司）與浙江環宇建設集團有限公司（以下簡稱環宇公司）建設工程施工合同糾紛一案，經河北高院一審、最高人民法院二審及最高人民法院對申請再審的裁定得以終結。
1、基本案情
2009年9月16日，環宇公司與南北公司簽訂了一份工程補充合同書，雙方約定均按此合同履行，本合同與《建設施工合同》有沖突時以本合同為準。2010年5月31日，南北公司向環宇公司發出建設工程中標通知書，稱龍庭時代商住樓項目于2010年5月27日開標并公示，最終確定環宇公司為中標人。嗣后，雙方按招標和投標文件簽訂了《建設工程施工合同》并進行了備案。
2、法院觀點
河北高院一審（案號：（2012）冀民一初字第4號）認為，關于南北公司是否應支付工程款及工程款數額的問題，南北公司與環宇公司簽訂的建設工程施工合同是雙方的真實意思表示，內容不違反法律法規的規定，并進行了備案，是合法有效的。備案合同中對于工程結算的約定應作為工程造價的依據。
最高人民法院二審（案號：（2015）民一終字第9號）認為，關于《建設工程施工合同》及《工程補充合同書》的效力問題，南北公司通過招投標程序確定環宇公司為涉案工程的中標人，后雙方依據招標文件和投標文件簽訂了《建設工程施工合同》，并按要求進行了備案。雖然招標前環宇公司與南北公司簽訂了《工程補充合同書》，但《工程補充合同書》約定的工程價款及其支付方式、開工和竣工的時間等內容與《建設工程施工合同》中的約定明顯不同，故雙方投標前的談判行為對中標結果未產生實質性影響。鑒此，《建設工程施工合同》不違反《中華人民共和國招標投標法》的相關規定，且合同內容也體現了雙方的真實意思，故該合同有效。而《工程補充合同書》系雙方在招標投標前簽訂的，違反了《中華人民共和國招標投標法》的規定，該補充合同無效。
最高人民法院二審宣判后，南北公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院在（2015）民申字第3649號民事裁定中認為，“南北公司通過招投標程序確定環宇公司為涉案工程的中標人，后雙方依據招標文件和投標文件簽訂了《建設工程施工合同》，并按要求進行了備案。雖然招標前環宇公司與南北公司簽訂了《工程補充合同書》，但《工程補充合同書》約定的工程價款及其支付方式、開工和竣工的時間等內容與《建設工程施工合同》中的約定明顯不同。《建設工程施工合同》系雙方當事人真實意思的表示，不違反法律法規的強制性規定，且《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。故原審認定《建設工程施工合同》有效且作為結算依據適用法律并無不當”。
3、簡要評述
該案裁判思路在某種意義上可以說與案例一異曲同工。在案例一中，法院認為“串通”是需要被證明的，并非存在“黑合同”就必然存在“串通行為”；在本案中，法院的裁判理由也告訴我們，前期談判行為是否實質性影響了中標結果也是要證明的。本案中最高人民法院認為，標前雙方簽署的“黑合同”在內容上與“白合同”明顯不同，“雙方投標前的談判行為對中標結果未產生實質性影響”，“白合同”有效并應作為結算依據。
該案例其實還有一些值得思考的地方。實踐中，標前“黑合同”當然與備案“白合同”不同，如果相同的話，雙方也不會存在爭議了。但究竟要達到怎樣的“不同”，才會被認定前期談判行為未對中標結果產生實質性影響？什么是“明顯不同”？是否達到了明顯不同，就能認定對中標結果產生實質性影響？此處的“實質性影響”之“實質性”與前文所述“不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”之“實質性”理應作相同的理解，即我們通常將工程工期、工程價款及支付、質量等理解為“實質性”內容。那么究竟“工期、價款、質量”是什么情況下可以達到“明顯不同”？如此種種，還需結合具體案件情況及各地方高院的指導意見在實踐中予以把握。
筆者認為，無論是案例一還是案例二，要求切實證明“串通”及“實質性影響中標結果”的思路應當是可以理解的。但是，這兩起案件的相關裁判理由卻都顯得比較單薄。案例二中，法院關于“黑白合同”約定明顯不同進而認為“對中標結果未產生實質性影響”的闡述顯然是不夠充分的。不過，經最高人民法院處理的這兩起案件都沒有因為存在“標前合同”就認為“串通”及“實質性影響中標結果”是當然存在的事實，而是明確表明該等事實是需要由相應證據予以證明的。
案例三：“黑合同”屬預約合同，“白合同”簽署在后，從意思表示的順序上看，應根據較新的“白合同”確定當事人權利義務；“白合同”已備案，應根據備案合同作為結算依據。
浙江天業建設有限公司（以下簡稱天業公司）與泰州市新東方房地產開發有限公司（以下簡稱新東方公司）建設工程施工合同糾紛一案，經泰州中院（案號：（2012）泰中民初字第0035號）、江蘇省高院（案號：（2015）蘇民終字第0245號） 及最高人民法院（案號：（2015）民申字第2254號）一審、二審、申請再審，最后天業公司被最高人民法院駁回再審申請。
1、基本案情
2008年10月30日，新東方公司與天業公司簽訂《施工合同意向協議》一份，就新東方公司開發的姜堰鵬程一品.麗園7#、8#、9#樓的施工達成意向協議，2009年4月，新東方公司就鵬程一品.麗園7#、8#、9#樓及地下室工程（一期工程）通過原姜堰市建設工程招標投標辦公室進行了招標，天業公司參與投標。2009年5月9日，新東方公司向天業公司發出中標通知書。2009年5月28日，雙方簽訂《建設工程施工合同》一份。天業公司在《施工合同意向協議》簽訂之后，2009年5月28日《建設工程施工合同》簽訂之前即組織人員進場開始施工。2010年7月，新東方公司就鵬程一品.麗園1#、2#、3#、4#樓及地下汽車庫工程（二期工程）通過原姜堰市建設工程招標投標辦公室進行了招標，天業公司參與投標。2010年9月8日，新東方公司向天業公司發出中標通知書，2010年9月26日，雙方簽訂《建設工程施工合同》一份。雙方當事人后因工程款結算問題發生爭議。
2、法院觀點
一審法院認為，本案的爭議焦點是：一、本案所涉及的一份《施工合同意向協議》和兩份《建設工程施工合同》的效力如何認定；二、案涉工程款應當如何確認和結算。
關于爭議焦點一。一審法院認為，本案所涉一、二期工程均系商品住宅房工程，均屬于必須進行招標的建設工程項目。然而一期工程在招標程序進行之前，雙方就一期工程簽訂了《施工合同意向協議》，并且天業公司已經進場進行了部分施工，明顯存在投標人與招標人串通之嫌，一期工程的中標當屬無效。因此，雙方基于一期工程中標通知書于2009年5月28日簽訂的《建設工程施工合同》屬于無效合同。雙方在招投標備案合同之外所簽訂的《施工合同意向協議》屬于明顯背離中標合同實質性內容的其他協議，違反了《中華人民共和國招標投標法》的強制性規定，也應當認定為無效。本案所涉的二期工程，招投標程序合法，亦不存在與之內容相背離的其他協議，故案涉二期工程于2010年9月26日所簽訂的《建設工程施工合同》應當認定為合法有效。
關于爭議焦點二。一審法院認為，關于涉案工程價款的結算依據。首先，關于二期工程，依法應當根據雙方之間2010年9月26日所簽訂的《建設工程施工合同》的約定進行結算。其次，對于一期工程，《施工合同意向協議》與《建設工程施工合同》，均屬于無效合同。但該意向協議書和施工合同中有關工程款結算的內容并不沖突。在意向協議中雙方約定：“工程造價暫定4000萬元（實際按中標價）”，表明意向協議所涉工程造價是暫定價，最終應服從中標價。至于意向協議中約定的“工程量按實結算”以及計算所依據的相關定額和取費標準，亦與《建設工程施工合同》不矛盾。《施工合同意向協議》中的工程量按實結算，按照文義解釋顯然是指對于施工過程中的設計變更或增加的工程量應當按實結算。在一期工程的《建設工程施工合同》中也約定了發包人認可的設計變更和認可的工程簽證按中標時的下浮率9%進行結算。因此，對于一期工程，雖然雙方簽訂的《建設工程施工合同》被確認為無效，但發包人新東方公司主張按合同約定的價款結算方式進行結算，應予支持。
二審法院認為，關于合同效力的問題，本案一、二期工程均為商品住宅，故屬于必須招標的工程建設項目。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，本案當事人于2008年10月30日簽訂的《施工合同意向協議》系未經招標而簽訂的合同，故應當認定無效。
本案中，雙方當事人就一期工程在招標前即簽訂了《施工合同意向協議》，就工程內容、造價、結算依據、工程款支付等實質性內容進行了約定，且天業公司已實際進場施工，因此雖然雙方當事人又通過招投標程序簽訂了一期工程的《建設工程施工合同》，但雙方當事人在招投標程序進行前即已確定天業公司為中標人，雙方的行為使得其他投標人喪失了公平競爭的機會，損害了其他投標人的合法權益。因此，原審法院認定雙方當事人系串通投標且中標無效并無不當。據此，一期工程《建設工程施工合同》應認定無效。
關于二期工程《建設工程施工合同》效力的問題。天業公司上訴認為二期工程亦存在先施工后招投標的事實，故二期工程施工合同也應認定無效。新東方公司辯稱二期工程先施工部分僅是樁基工程，屬于可以專業分包的工程內容，不影響合同效力。二審法院認為：二期工程在招投標前，天業公司作為總承包單位進行了樁基工程施工，該事實雙方當事人均無異議。因此可以認定就二期工程天業公司亦存在簽訂合同前即已進行施工的事實。另外，根據天業公司提供的兩份會議紀要，在招標程序前，雙方當事人即對二期工程的投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。因此，二期工程與一期工程情況相同，在招標前即已確定天業公司為施工單位，依據上述理由，二期工程《建設工程施工合同》也應認定無效。原審法院認定二期合同有效不當，應予糾正。
最高人民法院在再審裁定書中認為，本案的爭議焦點包括本案所涉《施工合同意向協議》是否有效及本案所涉工程款項應以《施工合同意向協議》還是《建設工程施工合同》為結算依據。
關于案件所涉《施工合同意向協議》是否有效的問題，最高人民法院認為，“國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》是依照法定程序制定的，現仍為有效規定，原審法院依據該規定認定商品住宅的工程建設項目屬于必須招標的工程建設工程項目，并無不當。此外，關于合同效力的認定屬于人民法院必須依職權主動審查事項，故即使當事人均認為合同有效，人民法院仍應根據法律規定對合同效力作出判斷。天業公司以當事人一致認定《施工合同意向協議》為有效合同為由主張該協議有效，缺乏依據，不予支持。即使《施工合同意向協議》有效，本案所涉工程價款也不當然以該協議作為結算依據。可見，《施工合同意向協議》效力的認定，不影響本案的實體審理。天業公司關于《施工合同意向協議》效力的再審理由，不予支持。”
關于案件所涉工程款項應以《施工合同意向協議》還是《建設工程施工合同》為結算依據的問題，最高人民法院認為，從內容可以看出，“新東方公司與天業公司簽訂意向書的目的是為了事先固定締約機會，以便將來中標后簽訂正式的施工合同。因此，《施工合同意向協議》從法律性質上看屬于預約合同，在當事人雙方正式簽訂作為本約的《建設工程施工合同》后，應根據《建設工程施工合同》來確定當事人之間的權利義務關系。天業公司認為應根據《施工合同意向協議》來結算工程價款的主張缺乏法律依據，不予支持。從意思表示的順序上看，因兩份合同的當事人均為新東方公司與天業公司，且針對同一工程項目，在兩份合同約定不一致時，也應根據簽訂在后的《建設工程施工合同》作為確定當事人權利義務的依據。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定：‘當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據’，《施工合同意向協議》未經備案，而《建設工程施工合同》已經備案，二者不一致時，也應以備案的《建設工程施工合同》作為結算工程價款的依據，符合法律規定”。
3、簡要評述
在該案中，一審、二審皆對“黑白合同”的效力進行了分析和判斷，最高人民法院在討論結算依據時并未討論“白合同”的效力問題，而是從“黑合同”為預約、“白合同”為雙方更新的意思表示以及“白合同”為備案合同的角度，認為應當將“白合同”作為結算依據。從思路上講，關于“預約與本約”以及“新約與舊約”的討論，該案與前述同類案件的一般思路還是較為相似的，即探討雙方的真實意思表示并按照該真實意思表示作為結算依據。而該案最高人民法院未討論“白合同”有效性問題的做法也與部分地方高院認為不宜認定“黑白合同”法律效力問題的觀點接近。比如《山東省高級人民法院關于印發全省民事審判工作會議紀要的通知》（2011年12月2日發布實施，魯高法〔2011〕297號）中談到，關于“黑白合同”的法律效力問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條并未對“黑白合同”的效力作出評判，只是規定將“白合同”作為結算工程價款的依據，因此，在審判實踐中不宜對“黑白合同”的法律效力進行認定。
但最高人民法院在得出裁判結論前，援引了《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第二十一條的規定，就讓人感到有些困惑。一般認為，《建設工程施工合同糾紛司法解釋》第二十一條的適用須以備案合同合法有效為前提，這就是為什么在“白合同”無效的情況下，法院并不是直接按照“白合同”結算，而是按照當事人實際履行的合同結算。而該案中，最高人民法院的論證顯然是無法邏輯自洽的。一方面，其關于“預約與本約”以及“新約與舊約”的討論的潛臺詞是“白合同”無效，因為若“白合同”有效，則其可以直接適用該條的規定而無需大費周章；另一方面，其又在論證的后半部分適用了該條。這樣的論述，在邏輯上存在一定的問題，也讓人對該條的理解和適用產生困擾。但無論如何，該案亦給我們帶來了啟發，即“黑合同”并不當然是實際履行合同，雙方當事人實際履行的究竟是“黑合同”還是“白合同”亦或是其他約定，同樣需要證據予以充分證明。
五、幾點體會
1、法律關于“黑白合同”的規范，是其“秩序”價值的體現
在《建筑法》、《招標投標法》及《合同法》實施之前，施工合同主要根據1983年的《建筑安裝工程承包合同條例》（1983年8月8日發布實施，現已失效）以及當時的《中華人民共和國經濟合同法》（1982年7月1日實施，現已失效）調整。由于當時的《憲法》仍然確立我國“社會主義公有制基礎上實行計劃經濟”，市場調節僅具有“輔助作用”的經濟體制，故類似于上述《建筑法》、《招標投標法》中規制市場競爭關系的條款尚未寫入當時的法律之中。1993年3月29日第八屆全國人大第一次會議通過的憲法修正案，用“社會主義市場經濟"取代"計劃經濟”，維護社會主義市場經濟秩序的法律體系逐步建立，之后制定實施的《建筑法》、《合同法》、《招標投標法》皆在其第一條中規定了“維護建筑市場秩序”、“維護社會經濟秩序”、“規范招標投標活動”這樣的立法目的。
法的價值是“在人（主體）與法（客體）的關系中體現出來的法律的積極意義或有用性”。[12] 從這一角度而言，立法目的往往集中體現法的價值。相對于計劃經濟而言，市場經濟無疑是自由經濟。然自由并非無序，“秩序”恰恰是自由的保障。社會主義市場經濟體制確立后，必須逐步建立植根于市場經濟土壤的經濟秩序，因為計劃經濟的舊秩序已然無法適用。《建筑法》、《招標投標法》及《合同法》正是該歷史階段之產物。《合同法》第四條確立了“合同自由”的一般原則，但該法從本質屬性上說還是在合同自由原則基礎上對合同自由原則的限制、規范或補充，是法的“秩序”價值的體現。前文列舉的有關建筑工程、招投標等領域的合同規范，大抵亦是如此。
“法律旨在創設一種正義的社會秩序（Just Social Order）”[13]。“秩序”是民法的基本價值之一。《民法總則》第一條即宣告“維護社會和經濟秩序”系該法的立法目的（即“民法的基本價值”）之一。此外，該法第八條規定“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”該法第一百五十三條進一步規定“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效”。
法律關于“黑白合同”的規范，是其“秩序”價值的體現，是司法實踐中應當堅守的底線，也對社會相關主體的行為具有一定的指引功能。因此，任何違反公開公平公正原則進行的招投標活動，理論上都不會得到法律的認可。而在合同無效的情形下，按照體現雙方當事人的真實意思表示的“黑合同”進行結算，也并非法律對于“黑合同”的認可，不能將其理解為“無效合同按有效處理”，其實質是合同無效時如何對施工方進行折價補償的規則。從這一角度而言，似乎以市場價格為鑒定標準來確定工程價款更為合理。比如《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2015年3月16日發布實施，川高法民一〔2015〕3號）第20條的規定，“不能確定實際履行合同的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。”但從避免擴大訴訟成本、節省司法資源、維護誠信的角度而言，按實際履行的情況確定工程價款在現階段也有一定的合理性。
2、相關案件的“突破”實質是一般認定思路的深入和反思
司法系統能夠對相同情形或極為相似情形予以平等對待是司法正義的基本要求。如果在某一法律問題上出現實質性的“同案不同判”情況，則法律的秩序及正義價值將難以維護。如上文所述，在本文所涉“黑白合同”問題上，一般認定思路是：標前“黑合同”意味著承發包雙方在招標投標活動中存在明顯的串通行為，因而“白合同”及“黑合同”都無效；法院應當以承發包雙方實際履行的“黑合同”作為結算工程款的依據。而本文前述例舉的三個最終以“白合同”結算的“突破”性案例是否是“同案不同判”呢？
在回答這一問題之前，讓我們回看一下一般認定思路背后的兩個基本秩序：一是違反《招標投標法》公開公平公正原則進行招投標行為并影響中標結果的，合同無效；二是在“黑白合同”都無效的情況，應以當事人的真實意思表示及實際履行確定結算依據。
在上述案例一、案例二中，法院要求對是否存在串通行為、是否實質性影響中標結果進行證明，在無法證明的情況下認定“白合同”有效，本身是對上述第一個秩序的適用；在上述第三個案例中，法院論證“白合同”才是當事人的真實意思表示，則是對上述第二個秩序的適用。因此，看上去“同案不同判”的裁判結果實質上是在維護基本法律秩序原則下的進一步的靈活與變通，深入與反思，并沒有背離維護公平正義的初衷。
3、對于關鍵事實的認定方法、認定因素，影響案件結果
對于本文討論的“黑白合同”問題，正如前文所述，我們發現一般認定原則及其背后的基本秩序并未被打破。至于實踐中存在的一些最終使用“白合同”結算的案件，主要是由于法院在認定是否存在串標、是否實質性影響了中標結果、當事人實際履行了哪份合同等關鍵事實方面與常規案件有所區別所致。我們應當意識到，在通過研究法律規則和司法案例發現一般認定思路后，須通過對一般認定思路及例外案例的歸納更深入的發現內在的法律基本秩序，從而在具體案件中牢牢把握住與基本秩序相關的關鍵事實。
六、結語
建設工程合同糾紛往往會涉及到合同效力及工程款結算依據的認定，而關于建設工程“黑白合同”效力的認定又難以一概而論，且影響認定的因素也諸多繁雜，最高人民法院的認定思路更是一個動態發展的過程，因此本文也難免掛一漏萬，這就需要我們結合個案予以準確把握。比如要考慮是否能夠證明存在串標行為，是否能夠證明前期洽談實質性影響了中標結果，合同實際履行的情況，雙方真實意思表示，以及是否兼顧了整體的利益平衡等等。作為代理人，我們需要做的是在案件當事人全力配合代理工作的情況下，通過對證據的全面搜集，對紛繁復雜的案件事實進行抽絲剝繭，具體情況具體分析，綜合考慮，動態把握司法實踐中積累的經驗。唯如此，才能在建設工程“黑白合同”訟爭中做到有理有據，嚴謹周全，切中要害，最終實現最大程度維護當事人合法權益的目的。
[1] 李云主編：《工程法律知識問答》，吉林大學出版社2007年10月第1版，第43頁至第44頁
[2] 《招標投標法》第三條：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”
[3] 《招標投標法實施條例》第二條：“招標投標法第三條所稱工程建設項目，是指工程以及與工程建設有關的貨物、服務。前款所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設有關的貨物，是指構成工程不可分割的組成部分，且為實現工程基本功能所必需的設備、材料等；所稱與工程建設有關的服務，是指為完成工程所需的勘察、設計、監理等服務。”
[4] 《招標投標法》第五條：“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。”
[5] 《招標投標法》第三十二條：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。”
[6] 《招標投標法》第四十三條：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”
[7] 《招標投標法》第四十六條第一款：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
[8] 《招標投標法》第五十三條：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。”
[9] 《招標投標法》第五十五條：“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”
[10] 《招標投標法實施條例》第八十一條：“依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定，對中標結果造成實質性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。”
[11] 《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條：“合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。”
[12] 張文顯著：《法哲學范疇研究（修訂版）》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第192頁。
[13] E·博登海默著，鄧正來譯：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年1月修訂版，第330頁。
