已達退休年齡的勞動者與用人單位之間法律關系爭議探究
作者：沈天文 2020-03-24近年來，已達退休年齡的勞動者與用人單位之間法律關系爭議持續不斷。已達退休年齡，但未依法享受養老保險待遇或領取退休金的勞動者與用人單位之間究竟是勞動關系還是勞務關系？由于各方看問題的角度不同，始終說法不一。本文基于此，對爭議形成原因、各方觀點以及理由進行了全面的探究，并在文末給出了實質性建議，期望對爭議的解決有所助力。
我國自20世紀末逐步進入老齡化社會以來，老年人口數量和占總人口的比重持續增長，老齡化程度持續加深。人口老齡化帶來的其中一個問題是，如今有大量已達退休年齡的勞動者（下稱“超齡人員”）由于主觀或者客觀的原因，未能正常退休或退休被“返聘”，仍奮斗在工作的第一線。
試圖將這部分超齡人員納入法律制度的保護范圍，厘清超齡人員與用人單位之間的法律關系尤為重要。按照現行工傷認定規則，超齡人員與用人單位之間的法律關系無非兩種：勞動關系、勞務關系，看似簡單，但究竟是勞動關系還是勞務關系？實務中久爭不下、各地法院觀點也五花八門。本文不能燙平此中爭議，但希望能夠給讀者帶來毫厘啟發。
一、爭議形成的原因 分析爭議產生的原因之前，首先要說明一點：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”據此，實務中對“依法享受養老保險待遇或領取退休金”的超齡人員與用工單位之間形成勞務關系的觀點，達成了共識。這種情況本文不再討論。 本文主要討論的爭議是“未依法享受養老保險待遇或領取退休金”的超齡人員與用人單位之間究竟是勞動關系還是勞務關系，此爭議形成的原因在于： （一）社會存在大量未依法享受養老保險待遇的超齡人員 根據《社會保險法》第16規定，勞動者領取養老金的前提是“達到法定退休年齡”，且“累計繳費滿15年”。一般而言，如果正常繳納社保，達到退休年齡同時享受養老保險待遇的問題不大，但在實務中，存在大量勞動者繳費年限不足，導致在達到退休年齡時無法同時享受養老保險待遇，成為了本文的爭議主體之一，即“未依法享受養老保險待遇或領取退休金的超齡人員”。 （二）認定為勞動關系或勞務關系所產生的結果大相徑庭 我國現行法律對勞動關系中勞動者一方的保護明顯優于勞務關系中受雇一方。如果認定是勞動關系，則勞動者享有工傷保險待遇、最低工資標準、最長工作時間、社會保險、經濟補償等勞動法規規定的福利待遇；如果認定是勞務關系，則只能按照當事人約定的權利義務關系或適用一般的民事法律規范進行處理。所以實務中，站在勞動者角度，超齡人員更愿意與用人單位形成勞動關系；站在用人單位角度，其更愿意被認定為勞務關系。 （三）行政機關不辦理超過法定退休年齡人員的社保手續 實踐中辦理各種社會保險手續必須在60周歲以下，行政機關對超過法定退休年齡的人員與用人單位之間的勞動關系普遍不認可。這導致用人單位實際上根本無法為超齡人員購買社保，從這個角度出發，有人傾向于認為爭議雙方之間形成的是勞務關系。 （四）現行勞動法律制度沒有給出明確的答案 一是，我國法律對勞動者的年齡上限并無禁止性規定。我國《憲法》規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。勞動權作為公民的基本權利，我國每一個公民都應享有。對公民權利的剝奪和限制，必須有法律、法規明確規定。《中華人民共和國勞動法》中僅規定禁止雇傭16周歲以下的未成年人，而未禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，超齡人員當然可以跟用人單位建立勞動關系。因此，有人傾向于認為爭議雙方之間形成的是勞動關系； 二是，現行《勞動法》及《勞動合同法》以及司法解釋中，如法院審理此類案件，核心引用的法條：《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條、《勞動合同法實施條例》第21條以及《勞動合同法》第44條，并未正面給出未依法享受養老保險待遇或領取退休金的超齡人員與用人單位之間究竟是勞動關系還是勞務關系的認定。 三是，在認定勞動合同關系何時終止上，核心法條之間明顯存在沖突：根據《勞動合同法實施條例》第21條規定，勞動者只要達到法定退休年齡，勞動合同就終止；而根據《勞動合同法》第44條第（二）項規定，勞動合同是否終止，要看勞動者是否享受基本養老保險待遇或領取退休金。 二、爭議處理的主要觀點及理由 （一）超齡人員與用人單位之間系勞動關系 2015年9月30日，最高人民法院民一庭在答復山東省高級人民法院的《關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（[2015]民一他字第6號）一文中，認為：對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。傾向性認定未享受養老保險待遇超齡人員與用人單位間系勞動關系。 2007年12月10日，廣東高院《關于已退休人員與用人單位之間的用工關系是否應按勞動關系處理及相關問題的批復》（粵高法民一復字[2007]14號）以及2008年6月23日，廣東高院、廣東省仲裁委《廣東勞動爭議仲裁委關于適用<勞動爭議調解仲裁法><勞動合同法>若干問題的指導意見》第17條，也認為未享受養老保險待遇或退休金的超齡人員與用人單位之間形成的用工關系，按勞動關系處理。 觀點小結：最高院、山東省高院、廣東省高院等傾向于勞動者合法權益保護，認為未享受養老保險待遇或退休金的超齡人員與用人單位之間應按勞動關系處理。 （二）超齡人員與用人單位之間系準勞動關系 所謂“準勞動關系”，本文理解為：當超齡人員在工作中受傷或患職業病時，用人單位可參照或適用《工傷保險條例》承擔賠償責任。 2015年9月18日，重慶市高院在《關于超過法定退休年齡的勞動者在工作中受傷有關受傷性質認定和待遇賠償問題的會議紀要》中認為：用人單位使用超過法定退休年齡但未辦理退休、未享受基本養老保險待遇的勞動者（即本文的超齡人員），在工作中受到事故傷害或者患職業病的，用人單位、超齡人員及其家屬提出工傷認定申請的，社會保險行政部門可以受理，并認定用人單位承擔工傷主體責任。超齡人員勞動能力鑒定參照《工傷保險條例》有關規定執行。超齡人員在工作中受到事故傷害或者患職業病的，由用人單位承擔賠償責任，不適用《社會保險法》和《工傷保險條例》的有關規定，用人單位可參照《工傷保險條例》有關規定實行一次性賠償。超齡人員及其近親屬就賠償金額與用人單位發生爭議的，不屬于勞動爭議，其可直接向人民法院提起民事訴訟，人民法院應予受理。 2017年7月3日，江蘇省高院、仲裁委在《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》（省高院和省仲裁院座談）認為，用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員（（即本文的超齡人員））發生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇的應予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規定的情形）。雙方另有約定的除外。 觀點小結：重慶市高院、江蘇省高院、仲裁委等傾向于支持未享受養老保險待遇的超齡人員，在發生《工傷保險條例》規定的工傷情形時，適用或者參照工傷條例處理賠償事宜，但均未直接認定為勞動關系。 （三）超齡人員與用人單位之間系勞務關系 持這一觀點的人普遍認為，《勞動合同法實施條例》第21條中規定的達到法定退休年齡是勞動合同終止的充分條件，即：只要達到法定退休年齡，勞動合同即行終止，該法條并沒有賦予包括未享有基本養老保險待遇這一情形在內的任何除外情形，因此應當嚴格認定超齡人員與用人單位之間系勞務關系。 主要理由在于《勞動合同法實施條例》第21條規定的有效性是《勞動合同法》第44條第（六）項規定的授權結果，符合我國《立法法》的精神，應嚴格遵照執行。具體而言： 按照我國《立法法》的精神，《勞動合同法實施條例》第21條與《勞動合同法》第44條第（二）項和《勞動法》有關原則精神并不抵觸。 《勞動合同法》第44條規定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：(一)勞動合同期滿的；(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；(四)用人單位被依法宣告破產的；(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；(六)法律、行政法規規定的其他情形。”可以看出，《勞動合同法》作為上位法，其第44條第（六）項規定，明確的授權了國務院有權以行政法規的形式對前五項情形之外的勞動合同終止情形作出規定。《勞動合同法實施條例》作為國務院頒布的行政法規，做出“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規定，系《勞動合同法》第44條第（六）項授權其對勞動者何時退出勞動力市場的規定，并不與《勞動合同法》相抵觸。 觀點小結：這種觀點認為，達到退休年齡是勞動關系終止的充分條件，超齡人員與用人單位之間應當嚴格適用《勞動合同法實施條例》第21條的規定，認定為勞務關系。 三、本文的觀點 其實各方觀點的糾結之處本質在于，如何在超齡人員、用工單位、法律適用上進行價值權衡的問題。認定為勞動關系的，當然更在意對未享受基本養老保險待遇超齡人員的保障；認定為勞務關系的，更在意用工單位權益的維護（也有持維護法律權威想法的）；至于認定為準勞動關系的，可理解為在試圖縫合前述兩種觀點之間的縫隙。 本文傾向于認為，超齡人員與用人單位之間系勞務關系，原因主要有三：一是，既然當前法律法規對退休年齡沒有改變，還是應當倡導以此作為勞動者退出勞動市場的時間節點，不應無限拉長勞動關系的保護時間；二是，在未出新規定明確之前，勞動合同的終止時間應當嚴格按照《勞動合同法實施條例》第21條執行，不應將“未依法享受養老保險待遇或領取退休金”作為認定勞動合同的終止時間；三是，對于未依法享受養老保險待遇或領取退休金的超齡人員的保護，除了認定為勞動關系之外，大可通過《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第11條規定進行保護，更可以交給《合同法》以平等主體關系的合同約定來維護。 四、對各方的建議 從實務處理上講，未依法享受養老保險待遇或領取退休金的超齡人員與用人單位之間究竟是勞動關系還是勞務關系，關鍵還是在于站在哪一方的角度看問題。本文借此對立場各不相同的立法者、行政機關、超齡人員、用工單位提出一些建議，希望能夠對問題的厘清和處理有所幫助。 一是對立法機關的建議：希望能夠盡快出臺相關法律法規、司法解釋，正面對未依法享受養老保險待遇或領取退休金的超齡人員與用人單位之間是勞動關系還是勞務關系作出權威性的認定； 二是對行政機關的建議：希望進一步加大企業對員工社保繳納的監督，甚至可以運用行政手段對未達到養老金領取資格員工的原單位，要求補繳； 三是對超齡人員的建議：首先是在臨退休前盡量補繳社保繳納年限，爭取達到養老金領取條件；其次是，慎重對待與用人單位簽訂的勞務合同等法律文件，為維護自身權益，甚至有必要請專業人士幫助審查；再次，如果用工期間受傷，不要拘泥于工傷認定賠償思路，結合當地操作口徑，在勞動工傷責任及人損侵權責任中作出權衡也是一種方法。 四是對用工單位的建議：首先是在招聘超齡人員時，一定要明確其是否已經享受養老保險待遇[1]，再根據實際需要權衡是否錄用；其次是留用超齡人員時，應盡量嘗試為其繳納工傷保險或者購買其他商業保險，以防用工風險；最后，做好單位的員工檔案管理，對臨退休員工得退休留用問題、合同解除問題應早做準備。 五、主要法律條文列示 《勞動合同法》 第44條規定：““有下列情形之一的，勞動合同終止：(一)勞動合同期滿的；(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的；(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；(四)用人單位被依法宣告破產的；(五)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；(六)法律、行政法規規定的其他情形。”” 《勞動合同法實施條例》 第21條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。” 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》 第7條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理。” 腳注: [1] 根據就業狀況、戶籍類型的不同，我國基本養老保險分為三類：職工基本養老保險、城鎮居民社會養老保險、新型農村社會養老保險。這里建議盡量選擇已經享受職工基本養老保險的人員。
