銀行金融機構審查上市公司擔保合規性研究—上市公司“比例擔保”監管要求對擔保范圍的影響
作者：張小歡 2023-04-10一、問題的提出
A公司為深交所上市公司，A公司全資子公司與B公司共同出資設立C公司，股權比例分別為40%、60%。C公司因經營需要擬向D銀行申請1億貸款，A、B分別與于D銀行簽署保證合同，保證合同分別約定保證人的保證范圍為4000萬元、6000萬元，A公司對擔保事項進行了披露。貸款到期后，C公司仍欠付D銀行本金3000萬，A、B公司認為，因D公司已清償部分本金，A、B公司應當按照股權比例就剩余的債項按份承擔責任，即雙方認為其保證責任的范圍分別為1200萬元以及1800萬元。D銀行對此不認可，要求A、B按照保證合同約定的保證范圍承擔責任。
經查閱交易所監管文件發現，前述爭議發生的原因系上市公司對外擔保監管要求導致，深交所要求上市公司對外提供擔保應遵循“比例擔保”原則，結合案例部分清償的情況，“比例擔保”的監管要求易引發各方對擔保范圍的不同理解。本文擬從上市公司對外擔保的監管規定、披露方式就該問題展開討論，結合案例予以分析，并從合規角度提出建議。
二、上市公司對外擔保監管現狀
（一）監管規定
2022年1月28日發布并生效的《上市公司監管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監管要求》中就上市公司擔保的審議程序、披露程序作出原則性規定，但未提及上市公司各股東之間按股權比例提供擔保的要求。
深交所《上市公司自律監管指引第 1 號——主板上市公司規范運作（2022年）》第6.2.5規定，上市公司為其控股子公司、參股公司提供擔保，該控股子公司、參股公司的其他股東應當按出資比例提供同等擔保等風險控制措施，如該股東未能按出資比例向上市公司控股子公司或者參股公司提供同等擔保等風險控制措施，上市公司董事會應當披露主要原因，并在分析擔保對象經營情況、償債能力的基礎上，充分說明該筆擔保風險是否可控，是否損害上市公司利益。第6.2.10規定，上市公司擔保的債務到期后需展期并繼續由其提供擔保的，應當作為新的對外擔保，重新履行審議程序和信息披露義務。
經查閱上交所、北交所關于擔保的監管規定，均未提出“比例擔保”要求。
（二）上市公司對外擔保披露案例
筆者查詢了深交所部分上市公司對外擔保披露的內容，披露的模式主要為表中的兩種方式：詳見下表：
關于比例擔保的表述主要有兩種模式，第一種是直接在擔保合同中明確按照持股比例為主債權提供擔保；第二種是按照持股比例計算出明確的擔保數額，并在擔保合同中明確在具體數額范圍內承擔保證責任。需要注意的是，根據深交所監管規定，上市公司擔保的債務到期后需展期并繼續由其提供擔保的，應當作為新的對外擔保，重新履行審議程序和信息披露義務。若存在部分清償的情況下，上市公司為滿足監管要求，在重新提供擔保時則會出現擔保金額降低的情形，若擔保金額因展期而降低則不符合債權人要求，勢必加劇債權人與擔保人的矛盾。
三、法律分析
（一）A、B保證人之間的關系分析
根據擔保制度理論，兩個或兩個以上保證人為同一債權人的同一債權向債權人所提供的擔保構成共同保證。共同保證的成立要件包括“保證人的復數性”與“所擔保債權的同一性”。[1]根據保證人之間對各自承擔的擔保份額是否有約定，可分為按份共同保證和連帶共同保證。所謂按份共同保證是指保證人與債權人在保證合同中約定了各個保證人所承擔的保證份額，債權人只能在約定的份額限度內向各個保證人請求承擔保證責任的共同保證。連帶共同保證是指各共同保證人與債權人之間并未就保證責任的份額作出約定，各個保證人對全部債務代為履行或承擔連帶清償責任的共同保證。[2]
因A、B保證人分別對C公司簽訂的借款合同項下的1億元主債權中的4000萬元、6000萬元提供保證，符合“保證人的復數性”與“所擔保債權的同一性”兩大要件，屬于共同保證。同時，A、B保證人與債權人通過數額方式約定了各自承擔責任的保證份額，故保證人之間構成按份共同保證。
（二）在部分清償下，A、B保證人的責任承擔問題
我國《民法典》第六百九十九條規定，同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內承擔保證責任。根據前述規定，共同保證中，保證人對債權人的責任認定取決于雙方擔保責任的份額。實務中，按份共同保證之“份額”在表現形式中有所不同，通常可以表現為按比例和按數額兩種。在債務人未完全清償債務的情境下，兩種“份額”約定方式在結果上并無區別，但在部分清償情況下則可能存在較大的差異。
在案例中，A、B保證人根據上市公司“比例擔保”的監管要求，在確定債務人貸款金額后，按照出資比例以換算后的具體數額確定保證份額，即A、B保證人之間系按比例提供擔保，但A、B保證人分別與銀行簽署了按一定數額承擔擔保責任的保證合同。筆者認為，上市公司“比例擔保”的監管要求旨在分解上市公司對外擔保的風險，規范上市公司對外擔保的行為，但該監管要求并不能直接約束債權人，基于該監管要求對外作出的擔保行為仍應以披露的擔保協議內容以及具體簽署的擔保合同為履行依據。結合《民法典》第六百九十九條規定，在保證合同真實有效的前提下，保證責任的承擔應當遵循意思自治原則，以各方簽署的保證合同內容確定保證責任的范圍。同時，按比例承擔保證責任對于保證范圍的認定以及各方當事人的權利和義務具有重大影響，應在合同中予以明確約定，而不能以推定的方式確定，即合同中明確按比例承擔責任的保證人，應對未償還部分的債務按約定比例承擔，而按數額承擔責任的保證人，則應在約定數額范圍內承擔未償還部分的債務。
在“安徽金信融資擔保有限公司、中國農業發展銀行霍邱縣支行金融借款合同糾紛”[3]中，最高人民法院認為，“首先，按比例保證系對債權人保證利益具有重大不利影響的事項，必須有債權人與兩個保證人之間明確的，按照特定比例就債務人未償還的債務承擔保證責任的意思表示。......其次，共同保證不僅僅只有按份共同保證和連帶共同保證兩種形式，在實務中還存在著各種復雜的保證形態。而按份共同保證也并非如金信擔保公司所述是簡單的“按比例”共同承擔保證責任，還具有不同的細分類型，本案中的按份共同保證應被認為是“分別締約所成立的按份額連帶共同保證”，保證人應當按照約定的份額及擔保范圍承擔連帶保證責任。再次，本案因債務人的部分清償而導致了“非因約定而發生的超額按份共同保證”，且各保證人均無先訴抗辯權和順序利益，因此保證人應當對超額部分在各自的保證份額內承擔連帶清償責任，即債權人有權就超額部分向任一保證人主張承擔其限額內的保證責任，此時保證人無理由主張按清償比例縮減其保證份額。如果認為在發生保證份額重合時各保證人的保證份額應按比例縮減至債務總額之內，實際上等同于禁止了超額按份共同保證的發生，進而在事實上否認了全額共同保證的連帶清償責任制度，明顯有悖于我國的立法精神。”
四、合規建議
2022年1月28日，中國證券監督管理委員會,公安部,國務院國有資產監督管理委員會,中國銀行保險監督管理委員會四部門公布《上市公司監管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監管要求》該文件第三章“上市公司提供擔保的貸款審批”明確銀行金融機構應加強對由上市公司提供擔保的貸款申請的審查，切實防范相關信貸風險。銀行業金融機構在貸款審批過程中，除嚴格依據《民法典》《公司法》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》等法律法規、司法解釋進行審查外，還應考慮交易所對上市公司“比例擔保”的監管要求，按需調整保證合同文本條款，避免擔保范圍出現爭議進而引發信貸風險，如確定保證人提供固定數額的保證，則應通過股權比例計算出具體的擔保數額，并在擔保文件，包括但不限于股東會決議、上市公司公告以及保證合同中予以明確，避免出現按照按比例保證的表述；若雙方協商按比例保證，則應在擔保文件中明確保證范圍按比例確定，避免后續發生歧義。特別需要注意的是，根據監管要求，上市公司擔保的債務到期后需展期并繼續由其提供擔保的，應當作為新的對外擔保進行重新審議。銀行金融機構在審查貸款展期時，一方面，仍應按照首次提供擔保的要求審查上市公司的擔保文件，避免出現展期擔保無效的情況；另一方面，若存在部分清償的情況下，需要協調上市公司“比例擔保”監管要求和銀行擔保范圍不變的矛盾，避免因展期而限縮擔保范圍的風險。
注釋
[1] 共同擔保中的推定規則與意思自治空間，汪洋，《環球法律評論》2018年第5期
[2] 《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編，第1379頁-1380頁。
[3]詳見 (2018)最高法民申2916號
