歐盟委員會《論外國補貼對公平競爭影響的白皮書》
作者：吳琛 2020-06-292020年6月17日，歐盟委員會（“歐委會”）公布了《論外國補貼對公平競爭影響的白皮書》。這份白皮書是歐盟訂立應對外國政府補貼條例的第一步，立法草案計劃于2021年正式提交立法機關。
在白皮書中，歐委會指出，由于全球經(jīng)濟的密切聯(lián)系，外國政府補貼不可避免地破壞歐盟統(tǒng)一市場公平競爭的秩序。尤其是，日漸增加的案例表明，外國政府補貼在外國企業(yè)收購歐盟企業(yè)的過程中發(fā)揮了積極作用，影響了市場的投資決策，破壞了正常的市場行為。
然而，歐盟統(tǒng)一市場現(xiàn)行的規(guī)則體系并不足以抑制外國政府補貼行為：
歐盟的反不正當競爭規(guī)則和并購規(guī)制體系并未將企業(yè)是否受惠于外國政府補貼納入考量；
規(guī)制政府補貼的歐盟統(tǒng)一市場國家援助規(guī)則僅僅適用于成員國政府，而不適用于造成同樣市場扭曲后果的外國政府補貼；
歐盟的貿易救濟規(guī)則僅針對第三國的出口產(chǎn)品，但并不適用服務貿易、投資及資金流動，因此不能制約外國政府補貼造成的其他方面的影響——比如，外國政府對收購歐盟企業(yè)的優(yōu)惠融資政策、其對歐盟市場上該國企業(yè)運作給予的援助、在該國企業(yè)參與政府采購項目競標中提供的支持等，均為歐盟的貿易救濟規(guī)則的漏網(wǎng)之魚；
歐盟的外國直接投資審查制度旨在評估外國直接投資對歐盟關鍵性基礎設施、技術及原材料造成的潛在的威脅，并不針對外國政府補貼對市場競爭秩序的危害；
WTO框架下的反補貼規(guī)則也僅僅針對貨物貿易；
歐盟的政府采購規(guī)則沒有制定應對外國政府補貼的特殊規(guī)則；
規(guī)制歐盟財政補助的條例以及規(guī)制第三國企業(yè)獲得歐盟財政補助的協(xié)定中并沒有將外國政府補貼及補貼造成的影響納入考量。
基于上述考慮，歐委會在白皮書中提出了下述三個模塊工具，以彌補現(xiàn)有規(guī)則的漏洞，從而全方位遏制外國政府補貼對歐盟統(tǒng)一市場造成的損害，以及對收購歐盟目標公司、政府采購項目中的公平性造成的威脅。除此以外，歐委會提出了在財政補助發(fā)放中就損害公正性的外國政府補貼的應對措施。
一、維護歐盟統(tǒng)一市場秩序的三大模塊 1. 模塊一：針對外國政府補貼的一般審查機制 模塊一旨在建立普遍適用的外國政府補貼審查機制，類似于“兜底條款”。 審查對象： 在歐盟境內設立的企業(yè)：不僅包括直接受惠于外國政府補貼的設立在歐盟境內的企業(yè)，也包括間接受惠于外國政府補貼的設立在歐盟境內的企業(yè)——比如，設立在歐盟境內的子公司間接受益于外國政府給予歐盟境外的母公司的補貼； 涉足歐盟市場的歐盟境外企業(yè)：這類企業(yè)雖然并不設立于歐盟境內，但因其經(jīng)濟活動波及歐盟市場——比如，歐盟境外企業(yè)有意收購歐盟企業(yè)，也將受制于歐盟的外國政府補貼審查機制。 審查事項： 審查對象是否受益于外國政府補貼：值得注意的是，在此并不以實際收到補貼金額為標準，即使未實際收到金額但取得獲得補貼的資格，即可認為審查對象受益于外國政府補貼。 外國政府補貼是否造成市場扭曲：在確認外國政府補貼存在后，審查機關將進一步評估該補貼對歐盟統(tǒng)一市場的影響。無論是實際造成的市場扭曲還是潛在的市場扭曲，都將被納入考量。其中部分補貼類型將被推定為很大可能造成市場扭曲（見下），而其他補貼項目將根據(jù)補貼金額、受益企業(yè)的規(guī)模、市場干預行為、受益企業(yè)在歐盟統(tǒng)一市場的地位等指標來確定其對市場秩序的損害性。歐委會建議對三年內收到的補貼額低于200，000歐元的，推定為不足以造成市場扭曲。其同時指出，這一標準應當與歐盟國家援助規(guī)則制定的標準保持一致。此外，歐委會指出，審查機關可以考慮受益企業(yè)在其國內市場的特權地位而形成的人為競爭優(yōu)勢，而這一競爭優(yōu)勢可能被延伸至歐盟統(tǒng)一市場，從而加劇補貼造成的市場扭曲后果。
歐盟利益：一旦確定了外國政府補貼對歐盟市場秩序的破壞性后，如涉案的經(jīng)濟活動或投資行為對歐盟同時存在積極影響——比如，有利于抗擊全球變暖、推動環(huán)境保護、促進數(shù)字化轉型、保障公共安全等，則審查機關將啟動歐盟利益權衡測試。權衡測試將考慮歐盟產(chǎn)業(yè)、消費者等多種利益。如經(jīng)權衡發(fā)現(xiàn)，利大于弊，則終止審查；反之，將決定采取補救措施。
審查機關： 模塊一下的審查由歐盟及成員國政府共同執(zhí)行。歐盟層面由歐委會執(zhí)行，成員國層面將由指定機關執(zhí)行。如一外國政府補貼行為影響在多成員國的經(jīng)濟活動，則這些成員國可同時啟動審查。歐盟與成員國、成員國與成員國間就審查的協(xié)調方式將參照歐盟反不正當競爭調查中的協(xié)調機制。 審查程序： 初步審查：歐委會或成員國執(zhí)行機關，在發(fā)現(xiàn)活躍于歐盟市場的外國企業(yè)可能受惠于外國政府補貼時，可以啟動初步審查。如發(fā)現(xiàn)存在外國政府補貼且損害歐盟統(tǒng)一市場秩序的，審查機關將啟動深入審查。反之，審查終止。 深入審查：如經(jīng)深入審查，確定外國政府補貼對歐盟統(tǒng)一市場秩序具有潛在危害性，審查機關可采取補救措施以重建統(tǒng)一市場的公平競爭秩序。在此，受審查企業(yè)可提出承諾，如審查機關認定該承諾足以消除損害，則可決定接受該承諾，以此作為補救措施。反之，如深入審查得出否定結論——即不存在外國政府補貼，該補貼未造成市場扭曲，或者被審查的經(jīng)濟活動或投資行為對歐盟統(tǒng)一市場帶來的積極影響大于補貼造成的負面效應的，則審查終止。 2. 模塊二：針對受益于外國政府補貼的收購行為的審查機制 模塊二重點針對助力收購歐盟目標公司的外國政府補貼，旨在確保收購方未因政府補貼獲得不正當競爭優(yōu)勢，由此破環(huán)歐盟統(tǒng)一市場秩序。 審查對象： 導致直接或間接控制一企業(yè)的收購行為。 導致直接或間接獲得一定比例的投票權，或導致對一企業(yè)享受實質影響的收購行為——在此，并不要求收購者獲得控制權。 審查事項： 收購行為是否得益于外國政府補貼：包括直接助力收購行為的政府補貼和實際惠及收購行為的政府補貼。實際惠及收購行為的政府補貼發(fā)生在非以促進收購交易為目的的補貼實際增強了收購方的資本實力的情形中。 受惠于補貼的收購行為是否導致歐盟統(tǒng)一市場扭曲：直接助力收購行為的政府補貼將被推定為造成了市場扭曲。針對實際惠及收購行為的政府補貼，歐委會將進一步評估其對市場秩序造成的影響。歐委會將對補貼的金額、受益方及目標企業(yè)的市場地位、市場形勢等進行考量。 歐盟利益：如同模塊一，在此，歐委會將對收購行為對歐盟帶來的利弊作權衡。 審查機關： 歐委會建議模塊二下的審查應在歐盟層面執(zhí)行，由歐委會實施審查。 事前申報義務： 收購方，如在過去三年內或在將在交易交割后一年內受益于外國政府補貼，該補貼超過了最低標準（待定），且該補貼助力于其收購歐盟企業(yè)，該收購方應向歐委會作事前申報。 申報信息將公布與眾，利害關系方可對此在規(guī)定期限內發(fā)表評論。 如收購方怠于履行事前申報義務，歐委會可自行啟動審查，并可對怠于申報行為處以重金處罰或強制取消交易。此外，對于提供虛假信息或不完整信息的行為，歐委會有權采取懲罰性措施。 審查程序： 初步審查：在此，歐委會將審查收購方履行其事前申報義務所提交的信息，以確定收購行為是否受益于外國政府補貼。如確實如此，則將啟動深入審查。反之，審查終止，收購交易可繼續(xù)進行。但是該交易可能繼而受制于其他審查程序，如基于反不正當競爭目的并購審查或基于公共安全目的的外國直接投資審查。 深入審查：在此，歐委會將進一步審查受補貼影響的收購行為是否對歐盟統(tǒng)一市場造成損害。如得出肯定結論，其可接受收購方提出的承諾進而附條件批準收購交易。若其認為收購方提出的承諾不足以彌補市場秩序扭曲，則可決定禁止收購交易。反之，如審查得出否定結論，則審查終止，收購交易可繼續(xù)進行。 3. 模塊三：針對受益于外國政府補貼的歐盟政府采購中競標行為的審查 模塊三重點針對歐盟政府采購競標中的外國政府補貼，旨在確保競標者不因享受政府補貼獲得不正當競爭優(yōu)勢，以低于市場價、成本價的報價中標，以保證歐盟政府采購項目的公平性。 一旦發(fā)現(xiàn)因外國政府補貼造成的不公平競標行為，招標方應當取消受益于補貼的競標者在本次政府采購項目的參與資格，并且，如滿足規(guī)定的條件，可取消其在未來三年內其他項目中的競標資格，除非競標者證明其不再受益于政府補貼。 審查對象： 歐盟、歐盟成員國政府采購項目中的競標行為。 歐盟與非受制于歐盟政府采購項目規(guī)則的國家間的聯(lián)合政府采購項目中的競標行為。 審查事項： 競標者、其集團成員、分包商或供應商是否受益于外國政府補貼。 ·該政府補貼是否破環(huán)了歐盟政府采購項目的公平性。 審查機關： 模塊三下的審查由歐盟及成員國政府共同執(zhí)行。歐盟層面由歐委會執(zhí)行，成員國層面將由指定機關執(zhí)行。歐盟與成員國、成員國與成員國間就審查的協(xié)調方式將參照歐盟反不正當競爭調查中的協(xié)調機制。 事前申報義務： 參與歐盟政府采購項目競標的企業(yè)有義務向招標方就其自身、集團成員、分包商及供應商是否在過去三年內或將在中標后履行合同期間獲得超過一定金額的政府補貼作事前申報。 招標方應將上述信息轉交審查機關。申報信息將公布與眾。 怠于履行事前申報義務或申報不實信息的，可處以罰款，情節(jié)嚴重的，可取消競標資格或終止合同。其他競標者或第三方可向招標方舉報違反事前申報義務的行為。 審查程序： 初步審查：成員國審查機關收到招標方轉交的申報信息后，將據(jù)此確定被審查的競標者是否受益于外國政府補貼以及獲得補貼的條件。如審查機關發(fā)現(xiàn)確實存在外國政府補貼，則將啟動深入審查。反之，審查終止，審查機關將通知招標方，招標程序繼續(xù)進行。初步審查應在15個工作日內完成。 深入審查：，當成員國審查機關在初步審查中得出結論，認為存在外國政府補貼，其將告知招標方，由招標方進而啟動深入審查，根據(jù)統(tǒng)一規(guī)則確定補貼是否破壞了歐盟政府采購項目的公平性。如得出肯定結論，則決定取消被審查競標者本次、未來三年內該成員國政府采購項目的參與資格。反之，如審查得出否定結論，則審查終止，招標程序繼續(xù)進行。成員國層面的深入審查應在三個月內完成，應將審查結論向歐委會報告，接受歐委會的審查。 二、維護財政補助發(fā)放公正性的審查措施 為了保障歐盟財政補助發(fā)放的公平公正，尤其是阻止財政補助流向市場扭曲性外國政府補助的受惠者，歐委會在白皮書中建議，在財政補助發(fā)放中引入類似于上述適用于政府采購項目的審查程序。 由此，當申請歐盟財政補助時，申請者有義務申報其所獲得的外國政府補貼，經(jīng)審查，如發(fā)現(xiàn)該補貼威脅財政補助發(fā)放程序的公正性的，則該申請者將被剝奪申請資格。 這一事前申報義務及審查程序適用于歐盟直接管理的的財政補助發(fā)放、歐盟與成員國共同管理的財政補助發(fā)放，以及歐盟資助的非歐盟財政補助發(fā)放。 目前歐委會就白皮書中提出的方案征詢公眾意見，征詢意見期至2020年9月23日結束。歐委會將結合公眾意見，預計于2021年作出影響評估報告，并提出立法草案。
