銀保監(jiān)：追繳明星代言費、廣告費—關(guān)于廣告代言的責(zé)任與風(fēng)險全梳理
作者：全開明 臧懌 2021-06-046月1日，銀保監(jiān)會召開新聞發(fā)布會通報近期監(jiān)管重點工作。銀保監(jiān)會副主席梁濤表示，對已立案的999家網(wǎng)貸機構(gòu)，依法協(xié)調(diào)公安、司法等部門加快審理進度。加快追贓挽損，依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費。
根據(jù)《廣告法》第六十二條， 廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的，由市場監(jiān)督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。此項或可構(gòu)成銀保監(jiān)會協(xié)調(diào)公安、司法等部門加快審理進度。加快追贓挽損，依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費的法理依據(jù)。
一、“知名”+“可識別”廣告代言人范圍之廣——品牌推薦官、網(wǎng)紅帶貨主播均可能被認定為代言人 廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。代言人以其自身知名度或商業(yè)價值為廣告提供實用擔(dān)保和保證，如果代言的商品或服務(wù)出現(xiàn)問題，直接影響到代言人的形象，代言人選擇代言廣告時應(yīng)充分考慮法律合規(guī)、社會評價等因素。 但是隨著流量時代到來，一個品牌往往除了代言人之外，還有諸如“品牌體驗官”、“品質(zhì)推薦官”、“品牌摯友”、“品牌大使”“首席體驗官”“明星體驗官”甚至網(wǎng)紅帶貨主播以自己的名義進行推薦都可能被認定為代言人。 《浙江省工商行政管理局關(guān)于廣告監(jiān)管執(zhí)法有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》明確規(guī)定“（三）普通人在廣告中顯示身份且利用其形象為商品、服務(wù)作了推薦、證明的，一般應(yīng)認定為廣告代言人；僅在廣告中扮演特定角色，不表達獨立推薦證明意圖的，一般不認定為是廣告代言人。知名人物的形象在廣告中出現(xiàn)且能夠被消費者識別，一般應(yīng)認定為廣告代言人。”因此，“知名”、“可識別”往往成為代言人判斷的重要依據(jù)，而非僅僅是明確出現(xiàn)“代言人”字眼。 二、非所有人均可成為代言人，非所有廣告均可以代言——禁止使用代言人的10大類情形 禁止使用代言人的10大類情形中，涉及代言人資格問題的主要有：不得利用不十周歲的未成年人作為廣告代言人與不得利用在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自人、法或者其他組織作為廣告代言人。 根據(jù)《廣告法》不得利用不十周歲的未成年人作為廣告代言人。此時需要結(jié)合前文“知名”“可識別”的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。如在《至初牛奶貿(mào)易（上海）有限公司涉嫌利用童星代言發(fā)布違法廣告案》（案號：滬工商檢處字〔2018〕第320201810009號）藝人胡可參與當(dāng)事人舉辦的品牌網(wǎng)絡(luò)直播活動，安吉（當(dāng)時年齡未滿十周歲）也隨其一起參與了直播活動。市場監(jiān)管部門認為安吉系參加過相關(guān)綜藝節(jié)目、春晚等電視節(jié)目的具有一定知名度的小明星，當(dāng)事人使用安吉的形象和姓名的行為，系利用安吉的公眾影響力為自己銷售的奶粉產(chǎn)品做推薦和證明，符合《中華人民共和國廣告法》第二條第五款關(guān)于廣告代言人的規(guī)定。因而罰款 100000元。 此外，禁止使用代言人或禁止推薦、證明的廣告總結(jié)如下： 三、虛假廣告中作推薦、證明，明星、知名藝人乃至網(wǎng)紅主播可能面臨嚴(yán)重后果 （一）與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任——理論與司法實踐的差距 《廣告法》第56條第2款規(guī)定，關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；第56條第3款規(guī)定，對于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)以外的虛假廣告，廣告代言人明知或者應(yīng)當(dāng)知道虛假廣告仍然代言的應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。 對于第56條第3款規(guī)定，需要舉證證明代言人明知或應(yīng)當(dāng)知道是虛假廣告而進行推薦，但是這個證據(jù)本身是很難取得的，在以往的司法實踐中，很少有明星代言人因該條內(nèi)容而承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 （二）三年代言資格的喪失 根據(jù)《廣告法》第三十八條第三款，對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。 盡管在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰的代言人在實踐中數(shù)量較少，但一旦被處罰，則將面臨三年代言資格的喪失。 （三）沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款 2021年3月31日上海市市場監(jiān)督管理局滬市監(jiān)總處〔2021〕322021000048號行政處罰決定書中，藝名為“西西”佟珊珊涉嫌違法代言廣告，沒收違法所得0.9290萬元，罰款9.2900萬元。此案例較為新穎，由此可見，市場監(jiān)管部門部門已經(jīng)開始注意并關(guān)注明星、知名藝人乃至網(wǎng)紅主播的違法代言。 此次銀監(jiān)會對已立案的999家網(wǎng)貸機構(gòu)，依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費亦體現(xiàn)了此種傾向，即對于涉眾較廣、影響較為惡劣、關(guān)系消費者眾多的案件，后續(xù)可能加強監(jiān)管，并按照《廣告法》第六十一條進行處罰。
