開曼基金來了新作業 - 如何應對2023實益所有權透明度法
作者：繆毅 洪侃 2024-09-10開曼基金小伙伴們又雙叒有新的合規義務了：2024年7月31日開曼群島Beneficial Ownership Transparency Act, 2023（《2023年實益所有權透明度法》，“新法”）生效，與之配套的條例和指引同時頒布。至此，強化版的實益所有權透明制度（“新制度”）終于靴子落地，將原實益所有權透明制度下被豁免的開曼基金納入監管。本文聚焦探討新法對開曼基金帶來的影響、挑戰及應對方法。希望全面了解新法的小伙伴可在網上搜索到不少簡介文章，本文不再贅述。
合規義務概要
須遵守新法的主體（“開曼合規主體”）包括在開曼設立的公司、有限責任公司（LLC）、有限責任合伙、有限合伙、基金會公司（foundation company）、豁免有限合伙（ELP）及開曼通過頒布條例指明的其他實體。原制度下適用于開曼基金的豁免規則已被廢止。
開曼基金在新制度下的合規作業可概括如下：
1.識別其所有的實益所有人（beneficial owners）、可報告法人（reportable legal person），需被認定為實益所有人的信托受托人、和/或高級管理人員（senior managing official，僅在無實益所有人情形下適用），并向其收集及記錄新制度要求的全部信息（“實益所有權登記信息”）；
2. 決定以一般合規途徑或替代合規途徑履行義務：
a)一般合規路徑指開曼基金將實益所有人和/或可報告法人的信息提供給其企業服務提供商（corporate services provider，即俗稱的注冊代理商）用于建立實益所有人登記冊（Beneficial Ownership Register）并向監管部門報備。
b) 替代合規途徑是相對簡化的合規義務，開曼基金僅向企業服務提供商報備一名聯系人（Contact Person）的方式以避免現階段向監管部門報備所有實益所有權登記信息，條件是聯系人需在監管部門提出要求后的24小時內或監管部門規定的其他合理時限內向監管部門提供實益所有權信息。該聯系人有資格門檻，參見下文“合規途徑選擇”部分的詳細介紹。
3. 制定適當的內部政策和流程以確保持續合規，主要為實益所有權登記信息的及時更新。
實益所有人的識別
識別實益所有人是一項并不簡單的技術活，原因在于界定實益所有人的標準并非簡單地僅看持股比例，還需要根據“控制”原則進行識別，以及兼顧間接持股穿透規則、專業顧問（professional advisor）和專業管理人（professional manager）排除規則等。
新法修訂了原制度下的實益所有人定義以使其與開曼反洗錢條例使用的實益所有人定義更為一致。《2023年實益所有權透明度法》將實益所有人定義為滿足以下任一條件的自然人：(a)直接或間接地最終持有或控制法人（新法所述的法人包括有限合伙）25%或以上的股份、投票權或合伙權益；(b)對法人的管理能夠行使最終有效控制權；或者(c)被認定為通過其他方式對法人行使控制權。
在識別上述(a)類實益所有人時，要注意遵循新制度下的穿透規則并結合控制原則；在識別上述(b)類和(c)類實益所有人時，須根據個案情況具體判斷“控制”原則的適用。開曼基金開展識別工作的技術性難點在于：
1. 基金投資者的類型往往多元化（如母基金、上市公司、通過證券經紀代名人賬戶投資的投資者）；
2. 基金投資者自身的架構可能多層疊加；
3. “控制”的外在形態可能多種多樣，如投票權委托、董事委任權、代持、否決權、一致行動安排、通過多家關聯主體持股實施影響、債務（包括可轉債）和擔保安排等；難點在于不能望文生義般僅憑外在標簽就武斷實質，須根據具體個案情況的實質進行判斷；
4.開曼基金本身的特殊問題：如投資者的申購贖回可能導致實益所有人識別結果頻繁變化；開曼基金的管理股股東和管理人是否具有上述(b)類和(c)類所述的“控制”；被大量管理人采用的SPC傘形基金架構在界定實益所有人時應以單個SP子基金為單位還是以SPC整體為單位計算比例。
開曼政府發布的新法配套條例和指引雖然提供了一些識別規則細節及案例示范，但仍坦言要針對各種潛在結構的每種排列組合方式提供指引概無可能，并要求在分析每一結構時均應仔細考量。
識別工作的專業性問題尚可通過委托專業顧問的方式解決，開曼基金在合規實踐在面對的操作性挑戰還在于要層層穿透投資者股權架構及識別是否存在股權之外的“控制”詳情并非易事，而寄望于來自各地的投資者自行研究熟悉開曼實益所有權識別規則亦可能過于苛求。
合規途徑選擇
向開曼金融管理局注冊的開放式共同基金（mutual fund）和私募基金（private fund）可選擇替代合規途徑，即僅向企業服務提供商報備一名聯系人的方式以避免現階段向監管部門報備所有實益所有權登記信息，該聯系人的資格有兩類：（a）在開曼《共同基金法》（Mutual Funds Act）項下持牌的基金行政管理人（但據筆者了解，許多開曼基金委聘的行政管理人并不在開曼持牌）；（b）根據若干指定法律持牌或登記的人士（指定法律有9項），其中包括開曼企業服務提供商、在開曼金融管理局注冊的共同基金和注冊人士。聯系人的職責性質在于協助開曼基金與監管部門之間的溝通，新制度未要求聯系人保存實益所有人冊或登記信息，未在法定時限內（24小時或監管部門合理決定的其他時限）提交信息的法律責任在于開曼基金。盡管如此，監管部門仍期望聯系人應在確保具備及時獲取及提供信息的制度保障前提下方可接受委托，故可預期聯系人可能會要求保有一份所有實益所有權登記信息副本（盡管這并非法定強制）或取得開曼基金或其行政管理人（因開曼基金通常委托基金行政管理人執行投資者客戶盡職調查）有關及時配合提供實益所有權登記信息的承諾，開曼基金小伙伴可向有資格擔任聯系人的服務機構詢問具體實施方案。
盡管替代合規路徑并未豁免開曼基金制備實益所有權登記冊的義務（因為當監管部門提出要求時，聯系人須在24小時或監管部門指明的其他合理時間內提交實益所有權登記信息），替代合規途徑確能在一定程度上減緩開曼基金的合規壓力，筆者預期較多擔任聯系人角色的機構可能是開曼基金的企業服務提供商，因其通常具備相應的人力和專業程度且本身已經在為開曼基金提供服務，相信各家開曼注冊代理機構都會提供此類服務，但由于新法方頒布不久，目前尚未形成的比較統一的市場價格。如果開曼基金的發起人擁有一家開曼注冊人士（通常擔任開曼基金的投資顧問），亦可考慮由其擔任聯系人，但前提是發起人要確保其具有相應的專業知識和快速反應能力。聯系人在報備其聯系方式時，宜設立群組電郵和適當的電話號碼，以確保及時知悉監管部門要求、避免因公眾假期或相關人員的放假離職等運營問題而錯失24小時法定時限。
持續合規
持續合規要求的核心在于實益所有權登記冊中的所有信息須保持更新。在一般合規模式下，企業服務提供商被要求至少每月向監管部門報備更新一次實益所有權登記信息。對開曼基金（尤其是開放式基金）而言，實益所有人的識別結果會受到投資者申購或贖回的影響，因此新制度要求開曼基金應根據自身情況制定流程以妥善應對，包括評估應以何種頻率識別實益所有人的變化。
投資者背后的股權結構或控制權變化亦會影響開曼基金實益所有權識別的結果，而開曼基金難以及時監測該等變化，但須結合反洗錢法所要求的持續定期核查機制進行監測。新法在此方面并未對開曼基金作出過于苛刻的要求，僅要求其在知悉實益所有權登記信息變更后的30日內通知相關實益所有人確認該等變更并據此更新實益所有權登記冊及記錄變更發生日期等其他相關信息。另一方面，新法要求實益所有權人在發現相關實益所有權登記信息變更后的30日內主動通知開曼基金。
實益所有權登記信息的類別
實益所有權登記冊應記錄的信息包括：(a)姓名、(b)住址、(c)接受通知的地址、(d)出生日期、(e)國籍、(f)護照、駕照或其他政府出具的身份證件信息（證件號碼、頒發國家、出具日期及有效期）、(g)實益所有或控制的性質、及(h)該自然人成為實益所有人和終止成為實益所有人的日期。
法律責任
開曼基金違反新法的后果分為三個層次：
(a) 權益限制。若開曼基金的企業服務提供商認為開曼基金無合理理由未能依法識別、提供及更新實益所有權信息或其提供的信息為虛假或具誤導性，經催告在30日內仍不糾正的，企業服務提供商應向該開曼基金發出限制通知（restrictions notice）并在14日內通報監管部門。該限制通知將導致有關實益所有人無法轉讓處置其所持權益或行使與之相關的權利或獲得與之相關的付款（清算分配除外）。
(b) 刑事責任。新法規定對一系列違法行為施加了刑事責任，主要包括：開曼基金違反新法下的特定義務可導致刑事責任，包括：識別實益所有人、要求實益所有人提供/確認實益所有權登記信息、記錄實益所有權登記信息變更；刑事處罰措施為罰金，但當開曼合規主體第三次產生刑事責任時，開曼法院可命令公司注冊處將開曼基金的登記除名。開曼基金的投資者違反新法下的特定義務亦可導致刑事責任，包括：未根據開曼基金的通知按時提供/確認實益所有權登記信息、有意或魯莽地提供虛假信息，刑事處罰措施包括罰金和/或監禁。此外，若開曼合規主體未依法要求其實益所有人提供實益所有權登記信息或其變更信息，知悉該情況的實益所有人應主動向開曼合規主體提供信息，否則亦可構成刑事責任。
(c) 行政罰款。開曼公司注冊處可對非刑事責任的違法行為處以行政罰款。選擇替代合規途徑的開曼基金若未能依法在規定時限內提供監管部門要求的信息，將受到行政罰款處罰。開曼合規主體未在90日內支付行政罰款的，可被開曼公司注冊處除名。
過渡期及未來展望
開曼金融服務及商貿部（Ministry of Financial Services and Commerce）已確認在2025年1月1日之前不會執行新制度。開曼基金須抓緊時間了解新制度并積極準備各項合規工作，包括根據新法標準識別實益所有人及制定相關內部政策和程序。
實益所有權登記信息在新制度下尚不會開放給公眾查詢，只有新法指明的一眾開曼執法部門可依法獲取并使用該等信息。但應注意到，開曼政府于 2019 年向英國政府承諾引?受益所有權公共登記冊，新法亦明確規定開曼內閣可訂立條例（受限于開曼議會決議）授權監管部門向公眾提供特定實益所有權登記信息的查詢途徑。
香港基金的實益所有人信息登記制度一瞥
提升實益所有權信息透明度是來源于財務行動特別組織（FATF）的反洗錢措施建議，代表了各國反洗錢立法實踐的發展方向。鑒于近年在香港注冊的私募基金載體越來越受管理人青睞，最后不妨做個橫向比較。
盡管香港公司條例也制定了類似的重要控制人（significant controller）登記制度，要求香港公司備存重要控制人登記冊，在執法人員提出要求時供其查閱，并將備存重要控制人登記冊的地方通知香港公司注冊處。但目前當紅的香港開放式基金型公司（OFC）并非根據香港公司條例設立（是根據香港證券與期貨條例設立的法律主體），不適用香港公司條例的重要控制人登記制度。其實香港證監會在2019年OFC制度修訂時曾建議采納類似的重要控制人登記制度，但其在聽取公眾反饋意見后認為：考慮到開放式基金型公司（與封閉式傳統公司截然不同）的開放式性質，證監會理解在規定OFC保存重要控制人登記冊時出現的困難，并正就擬對OFC施加的客戶盡職審查規定展開進一步咨詢。目前OFC還無須制備或申報重要控制人登記冊。當然，OFC的管理人仍然應對OFC投資履行反洗錢法規下的客戶盡職調查義務。
另一網紅香港基金載體有限合伙基金（LPF）是根據香港有限合伙基金條例而設立，須依該條例在香港保存每名合伙人的控制人信息。香港有限合伙基金條例所指的控制人（controller）與開曼新制度所指的實益所有人范圍大體相同。其中一項核心差異在于，LPF無須向監管部門報備控制人信息或另行指定一名類似開曼新制度中的合資格“聯系人”，僅在香港執法部門要求時，由LPF的普通合伙人或投資經理向執法部門提交控制人信息。此外，香港有限合伙基金條例明令禁止有限合伙基金的普通合伙人或投資經理提供控制人信息讓公眾查閱。
