股權代持法律問題實務研究
作者：譚海平 2020-11-03一、俗稱與術稱——股權代持概念解析
“股權代持”的稱謂并不是法律專有名詞。目前我國法律、行政法規層面并沒有股權代持的術稱，但散見于部門規章、地方性法規以及地方司法文件。從“股權代持”說文解字來看，“股權”屬公司法上的概念，是指有限公司的股權，不包括股份公司的股份或股票；而“代持”系生活用語，是對“替代他人持有”的民間俗稱，其法律意義并不清晰。從現有研究看，學界對作為法律概念的股權代持并未形成統一的術語體系[1]。 在股權代持定義下，目前有多組相似或相同含義的名稱，并且在實務中存在混用現象，比如隱名出資與股權代持、實際出資人與隱名股東、隱名股東與顯名股東等等。到底哪一組名稱更加科學嚴謹，更能反映出股權代持的本質法律特征呢？對此問題，最高人民法院在《公司法司法解釋（三）》以及《九民紀要》中統一使用“實際出資人”與“名義股東”的名稱。各個地方法院在出臺的相關規范性文件中，所使用的名稱各一。筆者以為，無論是隱名出資還是股權代持，記入股東名冊或登記公示的股東只有一個，隱名出資定義之下冠之“隱名股東”和“顯名股東”兩個股東，并不嚴謹，而“股權代持”和“代持人”之稱謂，生活氣息濃厚有余，法律意味寡淡不足。當然，在考察兩種名稱時，也不可忽視其適用語境，股權代持的定義更加中性，并不局限于公司內部知悉代持情況，而隱名出資的定義是基于公司內部對代持情況并不知情。但是公司內部對實際出資人的存在是否知情，并不會影響股權代持的成立。所以，最高人民法院《公司法司法解釋（三）》稱之為實際出資人和名義股東，更顯科學嚴謹。 基于上述分析和探討，為使本文更加科學嚴謹，如無特別說明，本文統一使用股權代持以及實際出資人、名義股東之名稱。 二、懸而未決——股權代持的法律性質之辨 股權代持的性質，目前存在多種觀點。從現有研究看，主要存在三種觀點，分別是委托代理說、信托關系說、無名合同說。 （一）三種觀點比較 委托代理說認為，股權代持是代理關系，即代理人受被代理人委托，以自己的名義為被代理人的利益持有股權[2]。在股權代持中，實際出資人是委托人，名義股東是代理人，前者委托后者，以后者的名義進行股權投資，代理投資的法律效果歸屬于前者。委托代理說的核心觀點是：1.實際出資人可以行使名義股東對公司和其他股東的權利；2.公司和其他股東具有選擇權，可以選擇實際出資人或名義股東作為公司股東；3.若公司和其他股東對股權代持是知情的，實際出資人可以代替名義股東而直接介入與公司和其他股東之間的法律關系，從而成為公司真實的股東。 信托說認為，股權代持是信托關系，實際出資人是委托人、受益人，名義股東是受托人，實際出資人將特定的財產委托給受托人，受托人以此財產對公司出資將其轉化為股權，信托財產具有獨立性，不受委托人干預。根據信托說，被代持股權在公司法上屬于名義股東的資產，但實質上屬于隱名股東的資產，實際出資人是最終受益人。 無名合同說認為，股權代持是無名合同，無名合同除適用合同法總則的規定外，還可以參照適用最相類似的有名合同間接代理和借名確定相關的權利義務[3]。該觀點將股權代持類比借名貸款、借名購房、掛靠。按照無名合同說，一方面，實際出資人與名義股東之間受合同法調整，關于股權歸屬與股東權利行使的約定并不發生公司法上的效力，不約束公司和其他股東；另一方面，名義股東是公司真實有效的股東，與公司和其他股東之間的法律關系受公司法調整，實際出資人基于股權代持協議向公司或其他股東主張的任何權利，后者皆有權拒絕。 （二）本文觀點：委托代理說與股權代持的高度契合 筆者以為，首先，股權代持并不屬于信托關系。理由是：1.信托是特殊的委托，委托人具有將信托財產轉讓給受托人的意思表示。但在股權代持中，實際出資人往往沒有這個意思表示；2.信托要求受托人親自處理信托事務，而在股權代持中，實際出資人往往直接參與股東行權；3.在我國，未經批準、不具有信托資質的法人或其他組織不能成為信托受托人。但股權代持并不要求受托人具有信托資質；4.信托應采取書面形式，而實踐中股權代持可能并無書面協議。 其次，股權代持也難稱之為無名合同。理由是：1.不管股權代持的目的是什么，必須根據合同約定的權利義務內容判斷其合同類型。股權代持是受托人接受委托人的委托，為委托人的利益代為持有股權，其本質屬性是委托合同，受到《民法總則》《合同法》委托合同法律關系的調整，因此，股權代持并不是無名合同，而是有名合同。2.股權代持也不是借名行為。從行為目的來說，在掛靠、借名借款或購房中，往往是掛靠人、借名人不具有行業資質或購房條件，通過被借名人來達到取得資格，而股權代持行為的目的較為復雜，既有不愿意暴露身份型，也有規避法律限制型。在責任承擔方面，掛靠、借名行為的雙方往往對外承擔連帶責任，而股權代持并不會產生名義股東與實際出資人承擔連帶責任的情形。3.按照無名合同說的觀點，實際出資人無法直接向公司或其他股東主張股東權利，無法解釋實踐中實際出資人實際行權的情形。 最后，委托代理說的優勢在于它將股權代持納入了傳統民法代理制度的分析框架之內，利用既有的成熟的法律制度去解釋和處理股權代持法律問題，是一個較好的解釋路徑[4]。在委托代理說下，根據《民法典》總則編第162條規定的代理行為法律效果歸屬規則，代持股權原則上應歸屬于隱名股東，僅在存在公司法上實質性障礙時，歸屬于名義股東。在完全隱名代持下，根據《民法典》合同編第926條之規定，公司和其他股東享有選擇權，若其他股東半數以上不同意實際出資人顯名，為維護有限公司的人合性，實際出資人不應取得股東資格[5]。同時，為了保護交易第三人的信賴，名義股東理應承受其以自己名義與公司和其他股東所為法律行為而產生的法律后果，成為公司真實有效的股東。反之，若其他股東過半數同意顯名，此時，實際出資人取得公司股東資格。在不完全隱名代持下，根據《民法典》合同編第925條之規定，隱名股東享有介入權，由于實際出資人實際行權包括參加股東會、表決權、分紅權等，并且公司和其他股東過半數對此知情、默許甚至明示接受，此時，賦予實際出資人以股東資格，并不會有損公司的信賴利益和其他股東的優先購買權[6]。 三、正本清源——股權代持的法律價值取向及效力分析 （一）法律價值取向 股權代持作為一種新型投資方式，是市場主體在市場經濟條件下的自主行為。法律對一般的股權代持行為并未禁止，但在特殊領域和特定行業中，比如保險、銀行、基金、證券等金融領域、上市公司等，嚴禁股權代持行為。比如，《證券投資基金管理公司管理辦法》第三十八條規定：“基金管理公司的股東不得為其他機構或者個人代持基金管理公司的股權，不得委托其他機構或者個人代持股權。”《保險公司股權管理辦法》第三十一條規定：“投資人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司股權。”《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條規定：“發行人的股權清晰，控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份不存在重大權屬糾紛。” 國家之所以做出上述禁令，推其原因是股權代持行為具有消極效應。一方面，公司登記的名義股東與實際投資人分離，在市場交易中會使交易對象對公司的信息產生誤判；另一方面，一旦代持行為被披露，對于公司商業信譽也會產生影響，不利于市場誠信體系的建設。映射到司法領域，司法機關在掌握司法尺度時不會鼓勵股權代持行為。對于法律規避型的代持股行為，司法機關除了依法辦案之外，還會通過司法建議等方式向相關部門反映，予以司法遏制。 （二）股權代持效力 按照上述“二元”價值取向判斷標準，股權代持協議的效力應根據是否違反法律強制性規定進行判斷。不違反法律強制性規定的，應認定為有效；若違反法律強制性規定而且是效力強制性規范的，應認定為無效。 判斷是否無效的難點是如何識別效力性強制規范和管理性強制規范。關于二者的區分與認定，學術界目前比較成熟的觀點是王利明教授的三分法[7]。實務界的代表性觀點是最高人民法院在《九民紀要》第30條的闡釋：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要……慎重判斷的性質，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質，……下列強制性規定，應當認定為‘效力性強制性規定’：強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；……。”以保險公司股權代持為例。盡管《保險公司股權管理辦法》在法律規范的效力位階上屬于部門規章，似乎不符合《合同法》第52條之規定。但是，最高人民法院在（2017）最高法民終529號案件[8]（2018年7月20日判決，審判長是最高人民法院原常務副院長江必新）中判決認為，信托持股協議的行為違反《保險公司股權管理辦法》有關禁止代持保險公司股權的規定，對該持股協議的效力審查從上述部門規章的規范目的、內容實質，以及實踐中允許代持保險公司股權可能出現的危害后果進行綜合分析，違反該規定將會損害社會公眾利益，依據《合同法》第五十二條第（四）款，相應代持協議應認定為無效。再以上市公司股權代持為例。最高人民法院在（2017）最高法民申2454號[9]一案中裁定認為，上市公司股權不得隱名代持。上市公司股權代持協議違反《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十三條、《證券法》第十二條、第六十三條、《上市公司信息披露管理辦法》第三條規定，應認定為無效。 （三）無效的后果 1.顯名化障礙。從相關案例的判決看，法院通常適用《合同法》第58條中“不能返還或者沒有必要返還的”的情形，原則上不會支持實際出資人請求變更股東登記的請求。同時該請求通常也無法得到《公司法》《證券法》等其他法律法規的支持。此種情況下，法院更傾向于確認名義股東的股東身份及持有股權的權利。比如，最高人民法院（2017）最高法民申2454號[10]一案裁定認為，因本案上市公司隱名持股協議雖認定為無效，但屬于“不能返還或者沒有必要返還的”情形，故楊金國要求將訴爭股權過戶至其名下的請求難以支持。廣州中院(2019)粵01民終2979號[v]一案判決認為，鑒于股權代持協議無效，王林主張其持有貝昌合伙企業的出資份額，從而間接持有第三人股權，缺乏法律依據，法院不予支持。 2.出資返還以及貶損承擔。無效合同財產利益的處理旨在恢復原狀和平衡利益，亦即優先恢復到合同訂立前的財產狀態，不能恢復原狀的則應當按照公平原則在當事人之間進行合理分配。因此，實際出資人的投資款應予返還，但是如果代持股權價值發生貶損的，對于貶損部分，應適用過錯賠償原則，由實際出資人與名義股東按照過錯比例分擔。 3.股權溢價收益分配。若股權因分紅以及公司良好發展而發生的增值，并非合同訂立前的原有利益，而是合同履行之后新增的利益，不屬于恢復原狀之適用情形，如何分配應由雙方協商確定，協商不成的應當適用公平原則合理分配。在適用公平原則時應當著重考慮以下兩方面的因素：一是對投資收益的貢獻程度，即考慮誰實際承擔了投資期間的機會成本和資金成本，按照“誰投資、誰收益”原則，將收益主要分配給承擔了投資成本的一方；二是對投資風險的交易安排，即考慮誰將實際承擔投資虧損的不利后果，按照“收益與風險相一致”原則，將收益主要分配給承擔了投資風險的一方。比如，最高人民法院（2002）最高法民四終字第30號[11]一案判決認為，股權代持合同被確認無效后，中小企業公司應當將華懋公司的實際出資返還給華懋公司；對于因股份價值增值、享受增送股和分配紅利而獲得的利益，根據公平原則和有關法律規定的基本精神，應當判令中小企業公司向華懋公司支付合理的補償金，該部分賠償金應當以中小企業公司持有的訴爭股份市值及其全部紅利之和的百分之四十確定。 四、暗藏危機——名義股東擅自處分代持股權 股權代持中，實際出資人面臨最大的風險是名義股東擅自處分股權，包括股權轉讓、質押等。也有觀點認為，股權處分在廣義上還包括對股權的強制執行[12]。筆者以為，司法程序對股權的執行并不是名義股東對股權進行擅自處分的意思表示，不屬于本文討論的范疇。本文僅討論名義股東無權處分行為。 （一）無權處分行為效力 對于名義股東無權處分行為的效力，《公司法解釋（三）》第25條引入了《物權法》第106條的善意取得制度。《物權法》第106條規定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”根據該條之規定，符合善意取得要件的交易相對人取得股權。 雖然《公司法解釋（三）》第25條對股權適用善意取得制度有了蓋棺定論，但是學界對于股權能否善意取得的問題，爭議頗大。反對者的主要論點認為，股權變動與物權變動存在不同的結構[13]；根據股權變動模式形式說的觀點以及《公司法》32條第3款之規定，名義股東擅自處分代持股權的行為系有權處分，故無善意取得的空間。[iii]筆者以為，股權是否適用善意取得的前提，是名義股東的無權處分行為有效，若股權代持協議本來就是無效合同，那么名義股東的處分行為則是有權處分，此時并不適用善意取得制度。在本節第（三）部分將會對此展開討論。 （二）無權處分的法律后果 1.解除合同，返還股權。名義股東擅自處分股權，構成根本違約，實際出資人可以根據《合同法》第94條規定解除股權代持協議。股權代持協議解除之后，實際出資人能否要求名義股東返還股權，確認股東資格即顯名化，需要同時滿足兩個條件，第一個條件是股權上的權利負擔已不存在；第二個條件是股東過半數同意。這是與股權代持協議被確認無效導致股權不能返還或沒有必要返還的法律后果所不同的。這兩個條件需同時達到，實際出資人方可股東顯名化。對于如何達到第二個條件，除了實際出資人與其他股東達成一致協議之外，實際出資人可以請求人民法院在所涉公司辦公場所張貼通知并向其他股東郵寄通知的方式，要求其他股東提供書面回復意見，若公司其他股東過半數表示同意股權轉讓的，人民法院應當認定該股權轉讓符合《公司法》第七十一條的規定，名義股東應依約為實際出資人辦理相應的股權變更登記手續。 除此之外，還存在一種情形。以質押為例，在司法實踐中，名義股東將股權擅自質押給善意相對人后，實際出資人往往起訴名義股東確認股權代持協議有效，并要求名義股東辦理股權工商變更登記手續至實際出資人名下。這就涉及司法實踐中一個問題：股權設定質押時能否辦理股東變更登記。對此問題，最高人民法院(2017)最高法民終870號[iv]判決書認為：“參照《物權法》第二百二十六條第二款規定精神，在取得質權人同意的情況下，辦理股權過戶手續并無障礙。退一步說，即便因為質權人不同意等原因客觀上不能辦理股權過戶手續，也僅是一個履行不能的問題，并不影響公司履行股權過戶義務的存在。”根據上述觀點，設定質押負擔的股權在征得質押權人同意的情形下，可以辦理股權變更登記手續。筆者以為，實際出資人能否辦理股東變更登記還面臨一個障礙，即取得過半數股東同意，若未滿足該條件，實際出資人也難以實現顯名化。 2.無法返還的，主張損害賠償。《公司法解釋（三）》第25條規定了名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人可以請求名義股東承擔賠償責任的。但損害賠償的范圍及具體損失如何認定，我國法律并沒有作出更為細化的規定。 筆者以為，實際出資人的損失至少包括兩項，一項是股權出資，屬于直接損失，另一項是可得利益損失包括違約金、資金占用損失，屬于間接損失。在司法實踐中，法院多運用公平原則，綜合考慮過錯程度、違約金、資金占用利息等因素對此進行判決。值得注意的是，若在合同沒有約定違約金條款的情形下，法院大多以沒有證據證明損失為由，對當事人的訴訟請求不予支持。 有的觀點認為，股權被擅自質押的，在質押權人不處分股權之前，實際出資人的損失尚未成就，實際出資人無權要求索賠，只有在質權人行使質權導致代持股權不具備返還條件的情況下，實際出資人才能依法主張損害賠償。筆者以為，該觀點有失偏頗，名義股東惡意對代持的股權進行處分、設置擔保，損害了實際出資人的合法利益，導致合同目的無法實現，已經造成實際損失。股權處置所經過的司法程序較多、周期較長，如果要求當事人等到案涉股權被司法拍賣再行起訴請求賠償損失，將導致重復訴訟，亦將產生實體上的不公。 （三）股權代持協議無效與股權處分行為之間的競合 股權代持協議被法院確認無效之后，自始無效，回到原始狀態，則名義股東具有真實股東身份。此時，名義股東未經實際出資人同意處分股權的行為則不構成無權處分，而是有權處分，那么實際出資人自然不能適用《公司法司法解釋（三）》第二十五條之規定向名義股東主張損害賠償權。此時，實際出資人應當按照上文的合同無效的處理規則進行權利主張解決。 五、取回權與別除權之爭——破產程序中的股權代持 （一）取回權 取回權是指，在破產程序中，對于債務人占有的他人的財產，其所有權人或者其他權利人可以不經過破產清算程序，通過管理人直接取回該財產的權利。從本質上講，取回權是基于民法中的物權制度產生的，具有優先性和排他性，是物的返還請求權在破產程序中的一種表現形式。即“破產取回權是民法上物的返還請求權在破產法中的體現與延伸，并不是破產法中新創設的權利，從目的上講是對實體法上的權利的承認與維護”[14]。 根據《企業破產法》第三十八條的規定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”可以看出，取回權行使主體是“財產的權利人”，而非“財產的所有人”，故不僅應包括物權所有人，還應包括占有返還請求權人。由于股權也屬于“財產”的范疇，實踐中當名義股東進入破產程序時，實際出資人能否根據此條款請求取回股權呢？針對于這一問題，我國法律目前尚無明確的規定，在司法實踐中也存在著較大分歧，存在著同案不同判的現象。有的法院以外觀主義的適用范圍不應被任意擴大為由，對實際出資人享有取回權予以肯定。如在（2019）浙01民終7474號[15]判決書中，二審法院認為外觀主義一般適用于因合理信賴權利外觀或意思表示外觀的交易行為，涉及本案實際權利人與名義權利人的關系，應注重財產的實質歸屬，不應任意擴大外觀主義的適用范圍。一審法院基于保護善意第三人的信賴利益而判定案涉1%股權不屬于陳全虎實際所有，但本案當事人為實際權利人陳全虎與名義權利人綠島公司而并非案外第三人。故陳全虎上訴主張其為案涉1%股權的實際權利人，不屬于破產財產，理由正當，予以采納。而有的法院堅持物權的公示公信原則，為保護交易安全，特別是保護當事人對公示的信賴利益，對隱名股東享有取回權予以否定。如最高人民法院（2013）民申字第758號[16]裁定書中，再審法院認為由于名義股東代持股這一重大事項未向有關部門報告并向社會披露，亦未辦理股權變更登記，不發生物權設立和變動的法律效果。且該股權經中國證券登記結算有限責任公司予以確認，具有公示公信力，第三人根據登記事項作出的意識表示和行為受法律保護。除此之外，在（2019）魯10民終3064號[18]判決書中也有相似判決。二審法院認為上訴人為被上訴人代持的的股份，股權是股東基于股東資格而享有的權利，在是否符合股東的條件并且是否可以依照相關程序被確定為股東之前，被上訴人行使取回權的條件尚不具備，故應駁回被上訴人的訴訟請求，被上訴人可在條件具備時另行主張權利。 綜上，我們可知，對于實際出資人在名義股東破產時是否享有取回權，實踐中是存在爭議的。但根據最高人民法院的觀點以及主流觀點，從商事外觀主義的角度出發，為了保護第三人信賴利益，實際出資人的取回權不能得到肯定。 （二）取回權和別除權發生沖突時的規則 別除權是破產程序中一項重要的優先受償權利，是指有財產擔保的債權人，可以就破產人的特定財產，不依破產程序優先就擔保標的受償的權利。同一標的物上，別除權和取回權發生沖突時，我國法律暫沒有相關裁判規則的明確規定，但司法實踐中的裁判路徑仍值得借鑒。如（2019）皖民終1127號[21]判決書中明確表明：在案涉款項未被取回前，由于抵押權已經被生效判決確認，根據物權的善意取得制度，抵押權更應該優先保護。也就是說，一旦認定抵押權系善意取得，即可排除取回權人的權利主張，原權利人只可向無權處分人主張損害賠償進行權利救濟。其他相似案例如（2018）皖1822民初2410號[22]也表明，在善意取得抵押權時，若已依法登記對外產生效力，具有對抗第三人的效力時，取回權及破產管理人認定的取回權不能對抗別除權即抵押優先受償權。反之，若抵押權未經登記，不得對抗善意第三人，也就無法對抗取回權。 由此可以看出，在別除權和取回權同時存在于同一標的物上時，應從別除權和取回權各自成立的時間，是否存在善意取得的情形，以及該權利是否具有對抗第三人的效力等方面綜合考慮。若對破產企業的特定財產享有擔保物權的人在取得該權利時為善意，對同一標的物上存在取回權不知情，且完成了登記，別除權應先于取回權受償。 六、針鋒相對——執行程序中的股權代持 名義股東之債權人申請強制執行代持股權時，實際出資人能否排除對代持股權的強制執行，在實務界爭議激烈。爭議的實質是對《公司法》第三十二條第三款中“第三人”的理解分歧。 （一）對“第三人”理解的分歧 《公司法》第三十二條規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記，未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”一種觀點認為，對“第三人”應作限縮性理解，其范圍只包括與名義股東進行股權交易的相對人；另一種觀點則主張對“第三人”作擴張性理解，不僅包括與名義股東進行股權交易的善意相對人，還包括所有基于公司登記對股權權屬產生信賴利益的第三人。兩種觀點理解分歧在最高司法機關同樣存在。最高人民法院(2015)民申字第2381號執行異議一案[223]判決認為，申請執行人中行南郊支行并非針對成城公司名下的股權從事交易，僅僅因為債務糾紛而尋查成城公司的財產還債，并無信賴利益保護的需要。……中行南郊支行基于商事外觀主義原則要求強制執行取得案涉長安銀行1000萬股份的再審申請主張，依法不能成立。在該案中，最高人民法院持限縮性理解，反對將商事外觀主義原則適用于強制執行中。無獨有偶，最高人民法院（2017）最高法民終100號案外人執行異議之訴一案[24]判決認為，根據《公司法》第32條的規定，經過公示體現出來的權利外觀，導致第三人對該權利外觀產生信賴，即使真實狀況與第三人的信賴不符，只要第三人的信賴合理，第三人的信賴利益就應當受到法律的優先保護。這里所說的優先保護，就本案而言，是指在案涉股份的實際出資人與公示出來的登記股東不符的情況下，法律優先保護信賴公示的與登記股東進行交易的善意第三人及登記股東的債權人的權利，而將實際投資人的權利保護置于這些人之后。最高人民法院（2019）最高法民再45號[25]以及（2016）最高法民申3132號[26]案外人執行異議之訴等案件判決書均認為，《公司法》及相關司法解釋并未將“第三人”限縮理解為與登記股東發生股權交易行為的相對人，故“第三人”的范疇不應僅限于股權交易相對人。從筆者案例檢索情況來看，在兩種觀點交鋒中似乎擴張性理解說占據上風。 （二）《九民紀要》引導之下的再分歧 《九民紀要》引言部分指出：“外觀主義系民商法上的學理概括，并非現行法律規定的原則，當前我國法律只規定了體現外觀主義的具體規則。從現行法律規則看，外觀主義是為保護交易安全設置的例外規定，一般適用于因合理信賴權利外觀或意思表示外觀的交易行為。總之，審判實務中應準確把握外觀主義的適用邊界，避免泛化和濫用。”這說明最高人民法院對司法實踐中外觀主義的濫用和泛化趨向開始警惕。 同時，《九民紀要》第3條指出：“《公司法》第三十二條規定的‘第三人’已被《民法總則》第六十五條規定的‘善意相對人’所取代，因此在處理實際權利人與第三人的法律關系時，應適用民法總則的規定。”《民法總則》第六十五條規定：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。”從該條規定來看，最高人民法院釋放出信號，似乎傾向于對第三人范圍作限縮性理解。筆者認為做此理解的理由是：民法上的相對人是指合同對方當事人，“第三人”是指合同雙方當事人之外的、與一方存在某種法律關系的特定人。因此，《公司法》第三十二條第三款中的“第三人”，應作合同對方當事人的理解。 更加值得注意的是，《九民紀要》出臺后，最高人民法院于2019年11月18日判決了一件案件[27]并在中國裁判文書網公布，最高人民法院在該案中認為，《公司法》第三十二條第三款和《民法總則》第六十五條中的“第三人”以及“善意相對人”均應是指基于對登記外觀信任而作出交易決定的第三人。本案中，林長青系案涉股票登記權利人吳俊雄的金錢債權的執行人，并不是以案涉股票為交易標的的相對人。因此，隱名股東林金全對案涉股票享有能夠排除林長青申請執行的權益。 此案曾一度引起持限縮性理解說的法律人士的叫好，認為限縮性理解說在《九民紀要》出臺之后，最高司法機關裁判思路獲得了統一。然而，最高人民法院在2020年8月31日審結的（2020）最高法民終844號一案中[28]判決認為，公司的工商登記對社會具有公示公信效力，善意第三人有權信賴公司登記機關的登記文件，工商登記表現的權利外觀應作為認定股權權屬的依據。當事人關于《代持股協議書》僅在協議簽訂雙方之間具有法律效力，對外不具有公示效力，不能對抗第三人，不能以代持股權關系排除人民法院的強制執行行為。至此，在《九民紀要》出臺之后，該分歧依然是最高司法機關未能解決的問題之一。 七、 防范于未然——保護實際出資人權益的建議 實際出資人選擇股權代持方式進行投資，很容易陷入法律風險，為避免這種風險的產生，實際出資人可從以下路徑出發，保護自身的合法權益。 （一）事前預防 一是對目標公司盡職調查。實際出資人首先應當完成對即將投資的公司的盡職調查。在現實生活中，部分實際出資人為減少道德風險，通常會選自己相對信任的人代持股權，如近親屬或者朋友，但在選擇代持股對象之后，還應當對公司進行調查，進一步了解目標公司，以減少因片面陳述而引起的相關爭議。 二是精心設計股權代持協議。股權代持協議應當明確雙方的權利義務，權利行使方式如明確約定出資額所對應的持股比例的計算方式，股權退出的具體條件等。尤其要約定名義股東的違約行為以及具體的違約責任。通過提高名義股東的違約成本，在約束名義股東的行為的同時，充分保障實際出資人權利救濟。 三是及時辦理股權質押。在簽訂股權代持協議的同時，辦理股權質押也是規避法律風險的有效方式之一。為了防止名義股東擅自轉讓、質押股權，實際出資人可以要求名義股東辦理代持股質押手續，以此獲得相應的擔保。名義股東若無法清償債務，代持股權被善意相對人強制執行時，實際出資人可以憑借其質押權人的身份優先受償。 （二）事中防控 一是辦理股權變更登記。在實際出資人具備顯名條件、需要進一步保障自身權利時，應及時辦理股權變更登記，降低風險。 二是提起相關訴訟。若代持關系破裂，實際出資人與名義股東發生糾紛時，為防止僵局出現，實際出資人在注意收集相關證據材料的同時，也要將訴訟作為有利的武器，以保護自身利益。實際出資人如發現名義股東陷入債務糾紛或者償債能力明顯下降的情況時，可要求顯名化，要求公司辦理股權變更登記，或者提起確權之訴。若代持股權已經被申請執行，實際出資人可及時提起案外人執行異議之訴，并在提出排除執行請求的同時明確提出確認股權權屬的訴訟請求。 （三）事后解決 一是請求名義股東承擔違約責任。名義股東違反股權代持協議的，給實際出資人造成損失時，實際出資人可根據協議的約定要求賠償。 二是請求名義股東返還不當得利。若實際出資人和名義股東之間沒有簽訂代持股協議，或者該協議自始無效的話，此時名義股東并不是該股權的所有權人，在該股權被強制執行或者被處分時，實際出資人可以針對股權出資以及股權增值收益要求名義股東返還不當得利。 注釋： [1] 《股權代持的權利架構股權歸屬與處分效力的追問》，《比較法研究》2020年第3期，王毓瑩。 [2] 《股權代持糾紛有關法律問題解析》，《人民司法》2019年第17期，丁廣宇，最高人民法院第六巡回法庭。 [3] 同上。 [4] 《股權代持的權利架構股權歸屬與處分效力的追問》，《比較法研究》2020年第3期，王毓瑩。 [5] 《股權代持糾紛有關法律問題解析》，《人民司法》2019年第17期，丁廣宇，最高人民法院第六巡回法 [6] 《九民紀要》第28條規定：實際出資人能夠提供證據證明有限責任公司過半數的其他股東知道其實際出資的事實，且對其實際行使股東權利未曾提出異議的，對實際出資人提出的登記為公司股東的請求，人民法院依法予以支持。公司以實際出資人的請求不符合公司法司法解釋（三）第24條的規定為由抗辯的，人民法院不予支持。 [7] 王利明教授的三分法主要精神是：第一，法律法規規定，違反其某一規定將導致合同無效或不成立的，此規定為當然的效力性規定；第二，法律法規雖然沒有規定違反其規定將導致合同無效或不成立，但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，這亦屬效力性規定；第三，法律法規沒有規定違反其規定將導致合同無效或不成立，雖然違反該規定，但若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于取締性規定（管理性規定）。 [8] （2017）最高法民終529號福建偉杰投資有限公司、福州天策實業有限公司營業信托糾紛一案。 [9] （2017）最高法民申2454號楊金國、林金坤股權轉讓糾紛再審一案。 [10] （2017）最高法民申2454號楊金國、林金坤股權轉讓糾紛再審一案。 [11] (2019)粵01民終2979號汲懷沖、王林合同糾紛一案。 [12] （2002）最高法民四終字第30號華懋金融服務有限公司與中國中小企業投資有限公司委托投資糾紛上訴一案。 [13] 《股權代持糾紛有關法律問題解析》，《人民司法》2019年第17期，丁廣宇，最高人民法院第六巡回法庭。 [14] 參見王涌：《股權如何善意取得？——關于〈公司法〉司法解釋三第28條的疑問》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2012年第12期，第30-31頁。 [15] 參見郭富青：《論股權善意取得的依據與法律適用》，載《甘肅政法學院學報》2013年第4期，第7頁。 [16] 最高人民法院三亞三興實業公司、北京金源新盛置業有限公司股權轉讓糾紛一案。 [17] 羅培新主編：《破產法》，格物出版社2008年版，第189頁。 [18] 浙江省杭州市中級人民法院陳全虎、杭州臨安綠島能源有限公司破產債權確認糾紛二審民事判決書。 [19] 最高人民法院成都廣誠貿易有限公司與福州飛越集團有限公司股權確認糾紛申請再審民事裁定書。 [20] 山東省威海市中級人民法院榮成市海運有限公司、黃金峰一般取回權糾紛二審民事判決書。 [21] 安徽省高級人民法院交通銀行股份有限公司北京經濟技術開發區支行、北泰汽車工業有限公司破產管理人別除權糾紛二審民事判決書。 [22] 廣德市人民法院中國長城資產管理股份有限公司安徽省分公司與安徽鑫陽電子有限公司破產債權確認糾紛一審民事判決書。 [23] 最高人民法院(2015)民申字第2381號中國銀行股份有限公司西安南郊支行與上海華冠投資有限公司、陜西西安成城經貿有限公司、西安海舟實業有限公司、西安長安影視制作有限責任公司執行異議一案。 [24] 最高人民法院（2017）最高法民終100號青海百通高純材料開發有限公司與交通銀行股份有限公司青海省分行及青海鑫通礦業有限公司案外人執行異議之訴一案。 [25] （2019）最高法民再45號黃德鳴、李開俊與皮濤、廣元市蜀川礦業有限責任公司案外人執行異議之訴一案。 [26] （2016）最高法民申3132號王仁岐因與被申請人劉愛蘋、長春中安房地產開發有限公司、詹志才、陳秀菱案外人執行異議之訴一案。 [27] （2019）最高法民申2978號林長青、林金全案外人執行異議之訴再審審查與審判監督案件。 [28] （2020）最高法民終844號貴州雨田集團實業有限公司、逸彭（上海）投資管理合伙企業二審一案。
