利用微信、支付寶等實名認證平臺實施詐騙行為的定性分析
作者：何興馳 2021-07-19電信詐騙犯罪被規定為詐騙罪的從重處罰情節，并沒有單獨成罪。但并非所有以電信詐騙面目出現的行為都構成電信網絡詐騙，通過分析詐騙罪的構成要件并對新型支付方式進行類型化歸類的方式可以得出，行為人通過微信、支付寶等實名認證平臺實施詐騙的行為并不全屬于電信網絡詐騙，不能一律適用詐騙罪的從重處罰情節。司法實踐中應對電信詐騙犯罪做嚴格認定。
一、 案情簡介與問題提出
2021年3月9日，江蘇省常熟市人民檢察院以涉嫌詐騙罪對劉某某提起公訴，2021年6月28日何興馳律師接受犯罪嫌疑人劉某某委托，該案件于2021年6月30日于常熟市人民法院開庭審理。目前案件尚未審結。
該起案件涉及的理論爭點在于，利用微信、支付寶等實名認證網絡平臺實施詐騙的行為，能否認定為電信網絡詐騙？
二、“電信網絡詐騙”的相關規定與特征
（一）“電信網絡詐騙”相關規定
電信詐騙并非嚴格意義上的刑法學定義，學界對其也沒有統一的認識。[1]根據2011年4月20日最高人民法院與最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規定，本文將討論的電信詐騙定義為：通過發送短信、拔打電話或者利用互聯網、廣播電視、報紙雜志等發布虛假信息，對不特定多數人實施的詐騙。[2]2015年8月29日通過的《刑法修正案(九)》專門增設《刑法》第286條之一以及《刑法》第287條之一、第287條之二，對這種行為進行立法應對；2016年3月4日最高人民法院發布了9起電信詐騙典型案例，以為實務當中認定與懲處電信詐騙案件提供參考；2016年12月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2016〕32號）（以下簡稱《意見》），對電信詐騙的定罪量刑標準、相關犯罪、共同犯罪、案件管轄、涉案財物的處理等問題進行了較為詳盡的規定；2021年6月17日，為進一步嚴厲懲治電信網絡詐騙犯罪，對其上下游關聯犯罪實行全鏈條、全方位打擊，三部門再次聯合發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（法發〔2021〕22號）（以下簡稱《意見二》），對“兩卡”犯罪、治理電信網絡詐騙的形勢政策等內容進行了詳盡的規定。[3]
（二）電信網絡詐騙行為的特征
在2016年12月19日《意見》出臺后的答記者問中，相關負責人明確說道，[4]“電信網絡詐騙犯罪是一種遠程非接觸性犯罪，技術含量高，時空跨度大，波及人數多，且手段隱蔽，花樣翻新，較傳統詐騙犯罪欺騙性更強，普通群眾防不勝防……”2021年6月17日《意見二》發布后的答記者問中，有關負責人再次談到，[5]“電信網絡詐騙犯罪活動持續高發多發，犯罪形勢日趨嚴峻復雜。圍繞電信網絡詐騙犯罪，還產生了一系列黑灰產業鏈，形成大量上下游關聯犯罪，成為電信網絡詐騙犯罪不斷發展蔓延的催化劑和助燃劑，嚴重侵害了人民群眾的財產安全和其他合法權益，嚴重影響社會和諧穩定……隨著現代通訊和移動支付技術的迅猛發展，特別是境內打擊力度的空前加大，大批詐騙窩點向境外轉移，非法交易手機卡、信用卡愈加猖獗，司法實踐中亦出現了許多新的問題，我們打擊此類犯罪面臨更嚴峻的挑戰和更高的要求。”從相關司法解釋制定背景中可以看出，電信網絡詐騙犯罪具有如下特點：
1.立體性。傳統詐騙犯罪多是一種線性犯罪，犯罪人通常要直接和被害人進行面對面互動才能獲取被害人財產；但是，科技發展使得電詐犯罪成為一種非線性犯罪，犯罪人不與被害人進行面對面接觸，犯罪人借助電話、網絡設計騙局，使被害人置身于虛假信息的全方位、立體式包圍中，形成一種“逼真”環境，并通過隔空操縱，讓被害人“自愿”地交付財產。
2.操控性。電詐犯罪的專業化和精細化，使得作案方式類似于流水線生產，當事方只要在特定階段完成特定角色即可，并不需要發揮當事方的主觀能動性。從某種意義上說，部分電詐犯罪人、被害人等逐步呈現物化特性，他們被電詐集團當作犯罪工具或者“棋子”，受制于電詐集團主犯，被精細設計的詐騙劇本和程序操控，正式基于此，電詐犯罪的社會危害性被逐步推高。其中又包含心里操控與技術操控。[6]電詐犯罪人通過電話、信息、網絡等方式進行遙控操縱，回避和當事人面對面的接觸，不僅使犯罪現場證據極大地減少甚至沒有證據，增加司法機關追責的難度，而且還使得當事人報案缺少有效證據，使司法機關介入匱缺依據，從而讓犯罪人較輕易地逃避司法機關的打擊。
3.應和性。電詐犯罪通常有三個基本階段，即搜尋被害人信息、實施騙術、轉賬提款。這三個階段又不斷細分成不同層級、不同環節，環環相扣才能詐騙成功。盡管電詐犯罪結構復雜，但被害人的應和是詐騙完成的關鍵環節，可以說，“無應和，無電詐”。犯罪人通過被害人的回應和雙方的互動，一方面過濾掉那些不太可能被騙的人，比如那些聽到中獎信息的人因為不相信“天上掉餡餅”就立即掛電話的，或者對司法程序較熟悉因而不相信電話訊問、安全賬戶的等等，從而提高犯罪效率；另一方面，更全面地掌握與被害人財產相關的信息，實施精準詐騙，“詐干”被害人所有財產，提高犯罪收益；并且，通過立體式操控，使被害人自己“同意處分”甚至“幫助處分”財產，還會使被害人基于自責、羞愧等心理不敢報案，司法機關無法介入，由此進一步降低犯罪風險。
三、電信網絡詐騙的構成要件與類型化
（一）以電信方式實施的詐騙行為并非一律符合詐騙罪的構成要件
關于詐騙罪的構成要件，因為我國《刑法》第266條只規定“詐騙公私財物，數額較大”，而沒有其他多余的話，導致長期以來學術界無法根據該條文對其進行準確說明。正因如此我國多數學者參照國外(主要是日本)學說，將詐騙罪構成要件分解為“行為人虛構事實——被害人陷人錯誤——在錯誤狀態下處分財物——行為人得到財物”。[7]其中，被害人在行為人的欺騙之下陷入錯誤，并在此錯誤狀態下，將自己的財物自愿處分或者說是交付給他人，是成立詐騙罪的必要環節，[8]也是區分盜竊罪和詐騙罪的關鍵。即凡是在行為人同意之下而終局性地轉移財物的，構成詐騙罪；相反地，違背被害人意思而采用平和手段終局性地轉移財物的，構成盜竊罪。我國司法實務也采用了這種觀點，認為對既采取秘密竊取又采取欺騙手段非法占有財物的行為到底構成盜竊還是詐騙，應從行為人所采取的主要手段和被害人有無處分財物意思方面加以區分。如果行為人獲取財物的主要手段是秘密竊取，而詐騙只是為該盜竊行為創造條件或打掩護，被害人交付財物并非“自愿”的話，應認定為盜竊；相反地，如果行為人獲取財物時起決定作用的手段是詐騙被害人基于錯誤認識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的話，就應當認定為詐騙。[9]
在“輸人激活碼”一案中，[10]孫某找到一家機票預訂網站，并撥打網頁提供的400電話預訂機票。接線員自稱是某航空公司售票客戶服務人員，要求孫某通過網銀匯款，孫某遂按其要求，用丈夫的銀行卡將958元機票款匯至某賬戶。但對方說錢未到賬，讓孫某報出其丈夫的名字和身份證號，建議孫某到自動柜員機上查詢，并引導孫某在ATM機上輸人所謂的使購票款生效的激活碼18356。此時，孫某丈夫來電，說接到短信通知，賬戶被扣18356元。孫某急忙找“客服”交涉，“客服”稱機票款已收到并生效，賬戶被扣18356元系誤操作所致，可以通過網銀轉賬退還，并教孫某如何操作。之后，“客服”以輸入驗證碼的名義“指導”孫某輸入數字280838，這時，孫某丈夫打來電話質問，短信通知其銀行卡上又被轉走28萬余元。兩人立即趕往銀行，經査，孫某丈夫銀行卡總計30余萬元分三次被轉給了三個不同的陌生賬戶。后警察將犯罪嫌疑人溫某抓獲但主犯在逃。
按照“處分意識”學說，該案例就應當認定為盜竊罪而非詐騙罪，因為該案中，盡管行為人一而再、再而三地設局，讓被害人孫某陷人錯誤，但這種錯誤也只是讓被害人誤以為是解決轉賬錯誤而需要輸入有關“激活碼”、“驗證碼”的問題，并不涉及處分財產的問題，換言之，被害人賬戶中共計30萬元的財產損失是在被害人并不知情的狀態下被行為人轉走的，而不是被害人主動處分或者說交付給行為人的。這就是本案應當構成盜竊罪，而不是詐騙罪的根本原因。有人說，“輸入激活碼案”中，受害人去自動提款機按照對方的提示進行操作的行為就是處分行為，因此，本案也應當構成詐騙罪。[11]但是，即便將之作為處分行為還是要注意，行為人在進行該種操作時，缺乏成立處分行為所必要的處分意思。
從上述案例中可以看出，并非所有基于互聯網的犯罪都可以認定為詐騙罪。
（二）在實名認證平臺實施的詐騙行為與傳統詐騙行為無本質區別
借助通訊工具、互聯網等技術手段是電信網絡詐騙的重要手段與方式之一，因此，在分析電信網絡詐騙時，不可避免會涉及到網絡犯罪的相關知識領域。對于網絡犯罪，劉憲權教授創新性地提出了網絡犯罪類型化的觀點，[12]其認為不斷出現的新型網絡犯罪大致可以分為三類：第一類是與傳統犯罪本質無異的網絡犯罪。所謂與傳統犯罪本質“無異”的網絡犯罪，是指同一犯罪行為由線下轉至線上后，該行為本身的社會危害性既未發生“量”的變化，也未發生“質”的改變。如網絡敲詐勒索案中行為人利用QQ、微信等社交軟件向熟人發起視頻對話，在視頻對話中展示“恫嚇、威脅”的手段令對方心生恐懼，進而向被害人敲詐勒索。此類犯罪的實行行為雖然主要在信息網絡上實施，但其與線下面對面的敲詐勒索、盜竊、詐騙、非法行醫其實并無本質上的不同，網絡不過是行為人實施犯罪所借助的工具而已，如同行為人故意殺人時所使用的槍支、木棍、菜刀等工具一樣。而在一般情況下，行為最終所導致的實際危害結果才是犯罪嚴重程度的真正體現，所使用工具本身并不起著決定性作用。
第二類是較傳統犯罪呈危害“量變”的網絡犯罪。所謂較傳統犯罪呈危害“量變”的網絡犯罪，是指同一犯罪行為由線下搬至線上后，其社會危害性發生了顯著增長的“量變”，傳統犯罪的現行規制力度并不足以應對此種變化。這一類犯罪主要指信息散布型犯罪。因為現代社會“與實體空間的爭斗不同，未來的爭執正呈現出一種向信息空間延伸的趨勢，也就是從對土地的索求，向經濟領域推進，再到對信息空間的控制”。[13]如果將不應公開、不能公開的信息在網絡上予以散布，可能會嚴重侵害個人或單位的人身、財產權益，并且接觸信息的人越多，對被害人的威脅便越大，在互聯網如此普及的今天，其所導致的個人精神損害與財產損失可能無法估量。
第三類是較傳統犯罪呈危害“質變”的網絡犯罪。所謂較傳統犯罪呈危害“質變”的網絡犯罪，是指線下的傳統犯罪被搬至線上后，反而不構成犯罪的情形。但這種情況一般發生于特殊領域、特殊時期，具有一定的空間、時間上的特殊性。如網絡借貸中的P2P借貸、股權眾籌融資等。
從嚴格意義上而言，電信網絡詐騙也是網絡犯罪中的一種類型，如果贊同上述觀點，那么電信網絡詐騙當然也適用此種分類。筆者認為，網絡犯罪的本質仍然是犯罪。網絡犯罪不過是犯罪發展到一定程度的新生樣態，屬于網絡時代的新生事物。新事物與舊事物之間的關系從來不是“一刀兩斷”的，而是“藕斷絲連”的。[14]對于新出現的網絡犯罪以及電信網絡詐騙犯罪，我們的關注點仍然需要不斷地往返于現代與傳統之間，并且注重以傳統犯罪為立足點和切入點。因此，劉憲權教授的“類型化”思想也可以用于分析電信網絡詐騙犯罪的分析。而在微信、支付寶等平臺實名認證后再實施詐騙的行為，微信、支付寶平臺只是其實施詐騙的工具，衡量其是否構成詐騙罪、適用從重處罰的詐騙罪，都需要根據該行為的構成要件嚴格分析，而與犯罪行為的工具無關。進一步而言，雖然人們將行為人利用電信網絡方式，采用虛構事實、隱瞞真相手段獲取被害人財物的行為統稱為“電信詐騙”，但從刑法規定的角度而言，并非一旦采用電信網絡詐騙的方式獲取他人財物的行為就構成詐騙罪。
（三）利用微信、支付寶等平臺實施的詐騙不屬于電信網絡詐騙的規制范圍
正如德國法學家卡爾·拉倫茨在《法學方法論》一書中所說，在探求某用語或某語句于某文字脈絡中的意義為何時，法律的意義脈絡（其前后關系）是不可或缺的，[15]而惟有基于對規整目的的認識，才能理解前述意義的脈絡。”[16]在三部門聯合頒布的兩項司法解釋均沒有對“利用微信、支付寶等實名認證平臺實施詐騙行為”進行明確規定的前提下，依據目的論解釋，仍然無法得出其屬于該兩項司法解釋中所規制對象的結論。
根據規范電信網絡詐騙行為的最重要的兩部司法解釋《意見》與《意見二》的制定背景及電信網絡詐騙犯罪的相關特征可以看出，最高法、最高檢與公安部頒布前一司法解釋的主要目的在于破解犯罪分子通過網絡大肆非法獲取、出售公民個人信息等司法實踐中的難題；[17]而頒布后者則在于重拳出擊“兩卡”犯罪并統一辦理電信網絡詐騙犯罪案件的政策適用問題。[18]同時，最高檢聯合教育部于2021年6月23日發布的“關于印發在校學生涉‘兩卡’犯罪典型案例的通知”的15個案例中，[19]均無涉及利用微信、支付寶等實名認證平臺實施詐騙的案件。由此觀之，關于電信網絡詐騙犯罪，立法者的原旨在于規制并打擊利用“偽基站”、手機卡、信用卡等作為犯罪工具的大型集團、跨國、鏈條式電信網絡犯罪，而不是打擊一切以電信形式出現的詐騙行為。
四、結論
關于電信網絡詐騙犯罪，最高法、最高檢與公安部聯合頒布的前后兩項司法解釋均未對行為人利用微信、支付寶等實名認證平臺實施詐騙的行為進行明確規定。行為是否構成詐騙罪需要根據詐騙罪的構成要件進行分析，即使行為符合詐騙罪的構成要件，也要在此基礎上區分其是否為有別于傳統犯罪的新型電線網絡詐騙犯罪。對司法實踐中出現的以電信網絡形式實施的詐騙行為，不宜一律作電信網絡詐騙犯罪定罪并從重處罰，對涉及利用微信、支付寶等實名認證平臺實施詐騙的行為，司法者應在裁判中個案分析，否則會導致電信網絡詐騙犯罪認定的不當擴大。
[1]黎宏.電信詐騙中的若干難點問題解析[J].法學，2017(05):166.
[2]參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》.
[3]參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》.
[4]參見最高人民法院官網http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-32891.html.
[5]參見最高人民法院官網http://www.court.gov.cn/zixun-zhuanti-aHR0cDovL3d3dy5jaGluYWNvdXJ0Lm9yZy9hcnRpY2xlL3N1YmplY3RkZXRhaWwvaWQvTXpBd05NZ3JNNEFCQUEuc2h0bWw.html.
[6]王潔.電信網絡詐騙犯罪的獨特屬性與治理路徑[J].中國人民公安大學學報(社會科學版),2019,35(04):1-10.
[7]參見張明楷《刑法學》，法律出版社2016年第5版，第100頁；黎宏《刑法學各論》，法律出版社2016年版，第327頁。
[8]參見高銘、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社，2016年第7版，第504頁。
[9]參見最高人民法院指導策例第27號:《藏進泉等盜竊、詐騙案》(最高人民法院審判委員會討論通過2014年6月23日發布)裁判理由部分。
[10]參見王偉等：《網絡虛假代售機票案件如何處理？》[J]，人民檢察，2013年第12期。
[11]同前注,王偉等文。認為“應當在詐騙罪與盜竊罪的區別理論上再進一步,將處分意識擴大為配合意識。在網絡技術高速發最的條件下,當事雙方信息不對稱的程度已經非傳統社會所能想象,沒有意識的處分行為在社會生活中不斷涌現,對此刑法理論必須跟進。”
[12]劉憲權.網絡犯罪的刑法應對新理念[J].政治與法律，2016(09):2-12.
[13]信息社會50人論壇編著:《信息經濟:中國轉型新思維》，上海遠東出版社2015年版，第9頁。
[14]劉憲權.網絡犯罪的刑法應對新理念[J].政治與法律，2016(09):2-12.
[15]同上注，第220頁。
[17]黃河,張慶彬,劉濤.破解打擊電信網絡詐騙犯罪的五大難題——《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》解讀[J].人民檢察,2017(11):32-40.
[18] 參見最高人民法院https://www.chinacourt.org/chat/fulltext/listId/52838/template/courtfbh20210622.shtml
[19]參見最高人民檢察院官網https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202106/t20210623_522065.shtml#1
