私募基金新規解析之二：《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）（征求意見稿）》的核心內容分析
作者：石育斌、任麗莉 2015-12-25為明晰未來我國私募基金在募集行為上將需要遵守哪些核心準則、私募基金應該怎樣操作才可以避免在募集環節上觸碰到法律紅線，我們推出了針對中國基金業協會發布的《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）（征求意見稿）》（簡稱《辦法》）的系列解析文章。
在上一篇文章中，分別從募集活動主體的限制、從業人員的從業資格、基金管理人委托募集的責任、基金銷售機構的權利義務、拆分轉讓私募基金份額或其收益權的可行性，以及募集業務相關資料的保存期限等六個方面，對《辦法》的核心內容進行了闡述。
本篇將繼續圍繞《辦法》所擬定的行業規則做進一步的解析。
一、什么叫募集結算資金？私募基金管理人可以以自身名義開立募集結算資金專用賬戶嗎？
《辦法》創立了“募集結算資金”這一概念，它是指投資款從合格投資者資金賬戶劃出之后，在到達私募基金財產賬戶或托管賬戶之前，臨時存放于一個資金賬戶的用于投資一支私募基金的投資款項。《辦法》明確指出，募集結算資金是屬于合格投資者的合法財產，禁止任何單位或者個人以任何形式挪用募集結算資金。
同時，《辦法》還指出，存放募集結算資金的臨時賬戶稱為募集結算資金專用賬戶。私募基金管理人應當與監督機構聯名開立私募基金募集結算資金專用賬戶。取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司等大型機構自行募集私募基金的，可以以自身名義開立募集結算資金專用賬戶，但須向中國基金業協會報告相關風控制度。
由此可知，該條款在正式生效后，私募基金管理人將被禁止以自身名義開立私募基金募集結算資金專用賬戶。取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司等大型機構自行募集私募基金的，必須向基金業協會報告風控制度后才可以以自身名義開立募集結算資金專用賬戶。
《辦法》明確將監督機構限定為：中國證券登記結算有限責任公司、取得基金銷售業務資格的商業銀行或證券公司。并且指出，基金管理人必須與監督機構簽訂監督協議，以明確雙方的權利義務關系。
二、募集機構對私募基金管理人進行宣傳時，是應該公開宣傳，還是私下宣傳？
《辦法》明確指出：募集機構僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息。募集機構應確保前述信息真實、準確、完整，且不得包含基金產品的推介內容。
我們認為，之所以《辦法》明確規定對基金管理人只能夠“公開宣傳”，是為了防止部分募集機構片面夸大基金管理人的真實情況，避免投資人被虛假信息誤導。同時，之所以《辦法》明確指出在公開宣傳私募基金管理人時“不得包含基金產品的推介內容”，是為了確保私募基金在產品宣傳時是針對特定人士進行的，而不能公開進行推介。
三、什么叫“特定對象調查程序”？它是募集機構推介私募基金的必經前置程序嗎？
特定對象調查程序是募集機構推介私募基金的必經前置程序。《辦法》規定，未經特定對象調查程序，募集機構不得向任何人推介私募基金。所謂“特定對象調查程序”，是指募集機構在向投資者推介私募基金之前所應采取的以問卷調查等方式履行的針對特定對象的調查程序，其目的是對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估，投資者應簽字承諾其符合合格投資者標準。
特定對象調查程序的投資者評估結果有效期最長不得超過3年，逾期需重新進行投資者風險評估。投資者風險承擔能力發生重大變化時，也可主動申請對自身風險承擔能力進行重新評估。
同時，《辦法》認可采取互聯網在線方式實現對特定對象的調查程序。《辦法》指出，募集機構通過互聯網媒介在線向投資者推介私募基金的，應當設置在線特定對象調查程序，投資者承諾其符合合格投資者標準。
四、對于推介材料，是基金管理人對其負責，還是募集機構對其負責?
在目前私募基金的操作實踐中，對于私募基金的募集材料，到底是基金管理人對其負責，還是募集機構對其負責？這是一個存在爭議的問題。從募集機構角度來看，由于其對基金情況的了解有賴于基金管理人提供的信息，為此，似乎推介材料應由基金管理人負責更加合理。
然而，《辦法》明確指出，推介材料應由募集機構制作使用，募集機構對推介材料內容的真實性、完整性、準確性負責。我們贊同這一立法主張。我們認為，即使募集機構對于基金的了解是通過基金管理人獲得的信息。然而，由于募集機構直接面對投資者，負責向投資者進行基金推介工作，理應承擔必要的法律責任。為此，一方面，推介材料應該由募集機構負責制作，而非基金管理人進行制作；另一方面，對于其制作的推介材料，募集機構當然應該承擔對其內容真實性、完整性、準確性予以負責的法律義務。
對于推介材料的內容，《辦法》給予了明確規定，我們需要特別注意以下兩點：其一，推介材料中應該明確列明私募基金托管人名稱。而如果一支私募基金是沒有托管人的，則應以顯著字體進行特別標識。其二，推介材料必須明確指出該文件不得轉載或給第三方傳閱。
五、哪些推介行為是被禁止的？哪些推介載體是被禁止的？
私募基金的核心特征“私募”主要通過私募行為的“私下進行”予以規范和限定。為此，哪些推介行為以及哪些推介載體是被禁止的將直接關系到私募基金是在法律允許的私募范圍內運行的，還是開始觸碰到了“公募”這個法律紅線。由于這一問題涉及到“非法集資”這一私募基金運行的雷區，所以，值得我們給予特別關注。
《辦法》明確指出，以下行為是募集機構及其從業人員在推介私募基金時禁止做出的：公開推介或者變相公開推介；推介材料虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳預期收益、預計收益、預測投資業績等；夸大或者片面推介基金，違規使用安全、保證、承諾、保險、避險、有保障、高收益、無風險等可能使投資人認為沒有風險的表述；登載任何自然人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；惡意貶低同行；允許非本機構雇傭的人員進行推介；推介非本機構募集的私募基金；法律、行政法規、中國證監會的有關規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。
同時，《辦法》明確指出，以下推介載體（媒介渠道）是禁止用來推介私募基金的：公開出版資料；面向社會公眾的宣傳單、布告、手冊、信函、傳真；未經邀約面向公眾的講座、報告會、分析會；海報、戶外廣告；電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；公共網站鏈接廣告、博客等；未設置特定對象調查程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；未經特定對象調查程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；法律、行政法規、中國證監會的有關規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。
對于以上內容，我們需要注意的是，由于《辦法》目前仍處于征求意見階段，為此，部分內容可能會在正式《辦法》出臺時進行一定的調整。我們認為，在基金推介時，是很難避免去談及“預期收益、預計收益、預測投資業績等內容”的，因為這些內容是一支基金的基本特征，投資人是需要了解的。此外，我們認為，如何界定“違規使用安全、保證、承諾、保險、避險、有保障、高收益、無風險等可能使投資人認為沒有風險的表述”的“違規”是很難存在一定客觀并有操作性的標準的，為此，這一規定可能難以在實踐中予以落實。
六、對私募基金進行風險評級的責任人是誰，基金管理人還是募集機構？
是募集機構。《辦法》明確指出，募集機構應當自行或者委托第三方機構對私募基金進行風險評級，建立科學有效的私募基金風險評級標準和方法。而之所以是募集機構而不是基金管理人承擔對基金進行風險評級的責任，原因之一應是募集機構應當根據私募基金的風險類型和評級結果，向投資者推介與其風險識別能力和風險承擔能力相匹配的私募基金。
《辦法》還指出，在投資者簽署基金合同之前，募集機構應與投資者一同簽署風險揭示書。風險揭示書應包括私募基金的特殊風險。而所謂的“特殊風險”，包括基金合同與中國基金業協會合同指引不一致的風險、基金未托管風險、基金委托募集的風險、未在中國基金業協會備案的風險、聘請投資顧問的風險等。
七、合格投資者到底是否需要經過正式確認程序？
《私募投資基金監督管理暫行辦法》（簡稱“《暫行辦法》”）確定了合格投資者制度，明確了合格投資者標準。但是，卻沒有對于合格投資者符合這一標準是否需要經過正式的確認程序給予明確規定。如《暫行辦法》第18條規定：“投資者應當如實填寫風險識別能力和承擔能力問卷，如實承諾資產或者收入情況，并對其真實性、準確性和完整性負責。填寫虛假信息或者提供虛假承諾文件的，應當承擔相應責任。”在這種情況下，我們認為，確定合格投資者就不需要經過正式確認程序，而且是投資者自己對其承諾符合合格投資者標準進行負責。
但是，《辦法》設置了合格投資者確認程序，明確指出：投資者應當向募集機構提供金融資產證明文件，募集機構應當審查其是否符合合格投資者條件。我們認為，這一規定雖然會增加募集機構的工作量以及法律責任，但是卻對于合格投資者制度的真正落實將起到重要作用。
八、什么叫私募基金投資的冷靜期？
《辦法》規定，在完成合格投資者確認程序后，募集機構應給予投資者不少于一天的投資冷靜期，投資者在冷靜期滿后方可簽署私募基金合同。可見，目前《辦法》規定的投資冷靜期是指在“完成合格投資者確認程序”與“簽署私募基金合同”之間，募集機構必須給予投資者不少于一天的間隔時間。其目的當然是為了讓投資者具有充分的思考時間，以理性對待私募基金的投資行為。
我們認為，這一點是我國私募基金投資立法的一個進度，在一定程度上借鑒了海外相關立法中冷靜期（cooling time）的規定。只是，海外立法一般是規定當事人在簽署了正式合同后有三天到七天左右的可以以比較小的代價終止合同的權利，而目前《辦法》所設置的冷靜期是在簽署合同之前。所以，我們認為，為了有效達到冷靜期的目的，可以考慮調整冷靜期的起始時間點，即應在投資者“獲得全部基金法律文件”之后至簽署基金合同之前，設置冷靜期。即，以“獲得全部基金法律文件”作為冷靜期的起點，而不是“完成合格投資者確認程序”，因為投資者真正需要冷靜的時候是拿到全部基金法律文件開始。
九、什么是回訪確認制度？它是基金管理人簽署基金合同的必經前置程序嗎？
《辦法》設置了回訪確認制度，并且明確規定，未經回訪確認，私募基金管理人不得簽署基金合同。基金合同也可以約定，經回訪確認程序的合同方可生效。所謂“回訪確認制度”，是指私募基金管理人應當在投資者簽署基金合同后，指令本機構的非基金推介業務人員以錄音電話、電郵等適當方式進行回訪，回訪過程不得出現誘導性陳述，須客觀確認合格投資者的身份及投資決定。
我們認為，回訪確認制度將增加私募基金管理人的工作量，然而，這一制度對于防止募集機構出現違法募集行為，減少投資者糾紛與爭議，以及加強基金管理人與投資人之間良性互動關系等方面，均具有重要的積極意義。
十、基金管理人委托了未取得基金銷售業務資格的機構募集私募基金的，基金管理人需要承擔責任嗎？
《辦法》明確指出，私募基金管理人委托未取得基金銷售業務資格的機構募集私募基金的，中國基金業協會不予辦理私募基金備案業務。可見，未來私募基金管理人在委托募集機構募集私募基金時，必須要核查該募集機構是否已經取得了基金銷售業務資格，否則將無法進行私募基金的備案工作。
