如何在國際仲裁協議中約定仲裁員資格 | 國際商事仲裁實務解析系列之二：起草仲裁協議的“Dos and Don’ts”
作者：柴曉峰、王敬文、王禹 2019-06-13在第二部分中，我們會從“Dos”和“Don’ts”兩方面來解析國際商事仲裁中仲裁協議的起草。
“Dos”（第1節）主要針對仲裁協議在起草時應當包括的內容，尤其是那些在談判跟起草仲裁協議時，仲裁機構的model clause未必覆蓋到，但當事人卻必須要考慮、即便最終不做書面約定也不能直接忽略的內容。這樣的內容通常包括：仲裁員的資格、仲裁的語言、仲裁的程序和時限、仲裁費用的分攤、仲裁機密性、多層次仲裁協議、牽涉到多方的仲裁協議等。我們會逐一講解仲裁協議對這些內容如何加以約定以及可能會產生的相關問題等。對于仲裁協議中需要包括的法律選擇問題，包括管轄當事人之間爭議實體的適用法，管轄仲裁協議的實體法，適用于仲裁程序的程序法，和適用于仲裁程序的程序法的選擇，我們將在系列之三中專門解析。
“Don'ts”（第2節）主要針對“有缺陷的仲裁協議”或“病態仲裁協議”。這一部分中，我們會結合一些關于仲裁協議是否被認定為無效、仲裁協議的解釋等爭議焦點的案例，來強調在起草仲裁協議的過程中需要避免的問題，如：不具有可仲裁性（arbitrability）、約定不明確、約定仲裁范圍不夠廣泛等。
如果讀者對仲裁協議的更多基礎理論感興趣，例如仲裁協議的管轄權要素、生效要件、推定有效性、獨立性、管轄權爭議的裁判權分配、非簽署方等問題，建議可以閱讀Gary Born的《國際仲裁法律與實踐》和Redfern and Hunter on International Arbitration。除非近期出現關于上述問題的重要案例，在這一系列實務解析文章中我們就暫不涉及這些問題了。
第一節“Dos”：1-1 如何在國際仲裁協議中約定仲裁員資格
正如西方那句名言“Arbitration is only as good as the arbitrator”，常做仲裁案件的律師大概都能體會到，選擇一個真正精通業務、熟悉仲裁規則、公允負責、判決論理充分又不和稀泥的仲裁員在仲裁案件中有多重要。
一旦不巧遇到那種雖然沒有公平公正問題，但又確實缺乏業務專業能力，還自大不怎么聽雙方意見，最后折中草草一判的仲裁員，當事人也是沒的還嘴，到最后還是得乖乖執行裁決。
既然“遇見”本身就有很大風險，那么莫不如帶著一些標準去尋找最接近心目中“白馬王子”的人選。這是為什么我們首先向讀者介紹如何在仲裁協議中約定仲裁員資格。
一、法律和仲裁規則對仲裁員資格的硬性規定
大部分國家或地區的立法對于仲裁員的資格不做硬性規定，如英國和新加坡，或者最多對公正、獨立和不拖延做概括性的規定，如香港（其仲裁立法基于聯合國示范法）。我國的規定算比較嚴格的，在仲裁法中對仲裁員資格的明文規定不僅強調法律背景，還對從業年限和資深程度做了具體的規定。[1]類似的還有譬如越南，要求除非是特殊領域的專家，否則必須有大學學位和五年相關工作經歷[2]，以及臺灣，要求仲裁員要有法律或行業專門知識[3]。
總體來說，對于仲裁員的資格，各地法律硬性規定即便有，也只能確保沒有阿貓阿狗都做仲裁員“亂來”。更何況實操中會被當事人選擇、能進入仲裁機構名冊的人士的背景履歷也都遠超這樣最基本的要求，因此可以說法律層面的仲裁員資格硬性要求幾乎等于沒有。
仲裁機構的仲裁規則對仲裁員資格的硬性要求規定也很少，對仲裁員把關的方式最嚴格即是要求當事人須從該機構的名冊中選擇仲裁員，或要求當事人提名的仲裁員必須經仲裁機構的確認，再次則是要求在雙方當事人國籍不同時，獨任仲裁員或首席仲裁員不能與其中一方是相同國籍，其余的則只是對仲裁員的公正、獨立或有能力和時間等做概括性的規定（詳見表一）。
最受歡迎的五個國際仲裁機構[4]的現行仲裁規則 | 是否有仲裁員名冊/是否必須從名冊中提名仲裁員 | 仲裁員受任前是否須經仲裁機構的確認 | 是否要求獨任或首席仲裁員國籍中立 | 是否要求仲裁員有時間和能力 |
ICC (2017) | 無名冊 | 須仲裁院任命或確認 [第12、13條] | 是 [第13條第5款] | 是，仲裁員在被任命或確認時須簽署聲明 [第11條第2款] |
LCIA (2014) | 無名冊，有數據庫，但可以從數據庫之外選擇合適人選 | 須仲裁院任命 [Article 5.7] | 是 [Article 6] | 是，仲裁員受任命前書面聲明 [Article 5.4] |
SIAC (2016) | 無名冊，有Panel of Arbitrators，但可以選擇其他人選 | 須院長指定 [第9.3條] | 否 | 院長應考慮仲裁員是否有足夠的辦案時間 [第13.3條] |
HKIAC (2018) | 無名冊，有Panel/List of Arbitrators，但可以選擇其他人選 | 須HKIAC指定或確認 [第8、9條] | 否 | 是，仲裁員被指定或確認前書面聲明 [第9.3、11.4條] |
SCC (2017) | 無名冊 | 無約定時由理事會指定 [第十七條] | 是 [第十七條第(6)款] | 仲裁員被指定后須簽署時間保證聲明 [第十八條第(3)款] |
（表一：例舉部分國際仲裁機構規則關于仲裁員“質量控制”的要求）
可以看到ICC和LCIA對仲裁員的管控比較嚴格，仲裁員上任都必須經過機構的確認或任命，也有明文規定仲裁員的國籍要中立、要保證自己有時間接案；SCC管控略松，當事人約定仲裁庭為三人時可以直接分別指定一名仲裁員，上任后再保證自己有時間處理案件，但仲裁員也需要國籍中立；SIAC和HKIAC比較相似，不明文要求仲裁員國籍中立。
與HKIAC相比還是SIAC更嚴格一些，給院長更大的權力去考量仲裁員是否有時間接案：這樣的做法看上去也更合理，畢竟說不定有仲裁員覺得自己一個月接十個案子也不過分，大不了多招助理就是了，但如果院長見到一個仲裁員光是在這個機構就同時接幾個案子了，那更負責的做法還是另尋有余力的人選。
總體來說這五大國際仲裁機構對仲裁員的“質量控制”其實也不在于仲裁規則中的硬性規定，畢竟這五個仲裁機構要么壓根沒有仲裁員名冊，要么只提供參考性的仲裁員名單，單是國籍也不能完全說明仲裁員真的中立。但這些機構都保留了一定的“認可”仲裁員的權力，可以在每個案件中具體考察選任的仲裁員是否中立又有能力和時間來處理這個案件。
所以如果打算選擇這幾個仲裁機構之一，又非常信任機構當“家長”把關的能力，那也可不必在仲裁協議中對仲裁員資格特地約定。
而如果對仲裁員的個別特質非常看重，或是仲裁協議是針對特殊領域的合同，又或者心中已有了一個非他不可的人，那么在協議中對仲裁員的資格加一些特殊要求也是明智的做法。
二、在仲裁協議中對仲裁員設定特殊要求
上文提到的五大國際仲裁機構都在仲裁規則中提到了在確認或指定仲裁員時，機構必須尊重當事人對仲裁員資格的相關約定。
既然一旦在仲裁協議中明確約定了仲裁員的資格，選仲裁員時就必須符合這樣的條件，因此就要在起草約定時格外注意條件不宜定的太松或太緊，找到“質量控制”和“可操作性”的平衡點。
換言之，對仲裁員的“質量控制”需要更加嚴格的規定，但過分嚴格就會影響“可操作性”。原本是為了找到水平更高、更公平、更能為雙方節約開支的仲裁員而設置資格要求，如果因為要求太高而找不到這樣的仲裁員，或是符合條件的人選太少導致仲裁員即使漫天要價也只能硬著頭皮選他，這樣的條款設置就弄巧成拙了。
所以，即便說是可以在仲裁協議中“量身定制”更適合自己的仲裁員和仲裁程序等等，也要注意現在“量身定制”的是一件很可能五年之后要穿的西裝——第一條建議就是，別弄太緊。
以這個注意事項為前提，說說下面幾個可能被當事人認為有必要約定在仲裁協議中的仲裁員特殊要求。
1、專業能力
對于涉及特定專業的爭議，譬如建設工程或海事海商，當事人肯定希望仲裁員對行業知識精通，對行業的普遍操作也心中有數，況且找一個行業的專家來裁判也是仲裁的初衷。
但如今仲裁的程序已經形成了自身獨有的一套法律體系，單要學通國際仲裁的規則就要下很大功夫。仲裁員缺乏對程序規則的了解和尊重就可能會產生替換仲裁員帶來的額外成本甚至是裁決被撤銷的后果。
Norbrook Laboratories Ltd v. Tank & Anor案中，當事人在化工設備協議中約定了仲裁條款，要求由一個擁有十年以上與設備相關經驗和資質的化工工程師來解決爭議。爭議發生后Tank先生作為符合要求的資深專家被指定為仲裁員，但他憑著自己對仲裁規則的錯誤理解，犯下了一系列程序錯誤：不僅越過一方當事人的律師而直接跟當事人單方通話，還為了節省時間干脆直接與三位證人都單方通話，甚至還在一次書面溝通中明顯表示出對一方當事人的敵對情緒。Tank先生這樣的行為被英國上訴法院認為是不僅違反了仲裁程序規則，還顯示出仲裁員確有可能存在偏見（real possibility of bias），因此即使會帶來當事人的時間和成本都增加，還是移除了仲裁員Tank先生。[5]
因此還是不建議直接找一個專業知識精通的“commercial man（商業人士）”來做仲裁員，而是最好找一個在某專業領域有大量執業經驗的律師。
比較近期的Allianz Insurance Plc and Sirius International Insurance Corporation v. Tonicstar Limited中，當事人在仲裁條款中約定仲裁員必須具有保險相關的經驗，而仲裁員是一名沒做過保險相關的商業工作，但有超過十年保險行業的法律執業經驗的大律師。英國上訴法院認為這名律師符合當事人約定的條件，因為即便他所有的行業經驗都僅來源于法律執業而非直接的商業工作，但保險行業的商業實操和法律執業是相互交織的，所以在這個領域執業的律師會與商業人士一樣了解這個行業，一樣有資格擔任仲裁員。[6]
因此，拿建設工程施工合同舉例，可以在仲裁條款中約定“仲裁員應當由在建設工程領域具有不少于十年相關經驗的律師或專家擔任”；最好不要再額外要求仲裁員必須在某國家或某法域有超過幾年的執業經驗，因為很可能與其他條件組合起來就把有能力的人選強行排除在外了。
2、國籍或種族
雖然有好幾個著名仲裁機構都要求在雙方當事人國籍不同時，首仲的國籍要與兩方都不同，但其實即便國籍中立也難以解決當事人對文化差異的擔憂。假想一下如果是中國企業和美國企業有了糾紛，雙方各選了一個同國籍的仲裁員后，首仲最后由英國或者澳大利亞仲裁員擔任，那中方就難免會因為看到兩個仲裁員都是西方人而感到不安。[7]
但如果要直接約定首仲的種族，則不管政治正確方面是不是難看，還有一定風險在于仲裁協議可能會違反實體管轄法律或尋求執行國家的法律，從而仲裁裁決可能無法執行或被撤銷。
對此各法域規定不盡相同，舉例來說，在英國的話，因為仲裁員不屬于當事人的“employee”，因此允許當事人在仲裁協議中對仲裁員的種族作出限制。[8]但在美國則無論是否有雇傭關系，只要是合同關系就絕不能有基于種族的歧視[9]，個別州還會有更嚴格的要求，例如在新澤西州任何合同都不能有基于性別、民族、國籍、年齡、宗教的歧視[10]。所以假如仲裁協議中的實體準據法選美國某州法律（或未選擇實體準據法但以美國某州為仲裁地），又約定首仲必須是亞洲人，那裁決在根據紐約公約執行時，就可能因為仲裁協議在實體準據法國（或仲裁地所在國）屬于無效，而造成裁決被拒絕執行；但假如仲裁協議在實體準據法國有效，只是拿去美國執行，目前還沒有判例因為認定這樣的仲裁協議違反美國公共政策而拒絕，但未來還是有可能出現這樣的判例。
因此，不建議在仲裁協議中直接明文限制仲裁員的國籍或種族，但可以約定“雙方當事人各指定一名仲裁員后，被指定的兩名仲裁員應分別咨詢指定其的一方當事人關于首席仲裁員人選的意見，并于獲得該方當事人同意后，由被指定的兩名仲裁員共同指定首席仲裁員。”根據這樣的仲裁條款，當事人就可以對首仲的人選有更實際的把控，對于較為敏感的考量因素也可以放到桌面下頭去。
3、語言能力
當事人通常會在仲裁協議中約定仲裁的語言。國際仲裁中英文是最常見的選擇，但如果當事人預料合同履行過程中會產生大量使用其他語言的過程文件，那么約定仲裁員有多語言能力就能為仲裁程序中的證據提交和開庭等環節省下昂貴的翻譯開銷。
但再一次提醒注意，如果已經約定了仲裁員必須是對某生僻領域有多年經驗的律師，再要要求人家懂爪哇語的話就得考慮一下現不現實。
4、指定特定的人或者明示排除特定的人
限制特定人選作為仲裁員可能導致的問題自然很多。難以想象哪對情侶說好婚禮必須請到碧昂絲來唱歌不然就絕不結婚。不說碧昂絲到時候是否狀態良好身體健康肯于出面，其表演的價格可能也夠兩人辦上二十場婚禮了。
因此，如果真的想要指定特定人選來做仲裁員，就一定要加個兜底條款。例如一旦該仲裁員死亡、無能力、沒時間擔任仲裁員，或以當事人認為不合理的條件為擔任仲裁員的前提，則可以由仲裁機構另行指定人選。[11]
明示排除特定仲裁員的情況是在楊良宜先生的書中才頭一次知道的。楊先生見過幾次有當事人在海事仲裁條款中指名道姓約定不準委任一兩名著名的常做仲裁員的人選。如果這樣的約定是經常有案子、要委任仲裁員的巨頭企業做出的，那的確可能會給受任的仲裁員帶來要善待當事人的壓力。但畢竟常做仲裁員的老炮圈子不大，如果受任的仲裁員碰巧是被排除的仲裁員的好酒友，對于這種排除的行為又非常看不慣，就反而會對當事人有負面影響。[12]
所以如果有當事人認為之前的案子中碰到了很不滿的仲裁員，想要今后都明確排除此人，就要明確這樣做的不良后果，考慮是否有必要執意排除個別人選。
三、尾聲
在仲裁協議中明確要求仲裁員資格的確是less can be more。[13]有案例里當事人還特地約定要找一個專門的裁判員來解決雙方在指定仲裁員過程中的爭議，結果后來因為這個專門裁判員選擇回避而導致一方去法院申請認定仲裁協議無效。雖然最后法院駁回了這樣的申請，認為仲裁協議中約定了專門裁判員缺失的應對機制，可以解決這個問題而不至于直接導致仲裁協議無效[14]，但因為這個小問題而折騰進去雙方多少時間和成本可想而知。
總結下來，考慮到畢竟到了組庭的時候還是要根據爭議的具體情況去找仲裁員甚至要面試，最后半調查半猜想地像選陪審團一樣選仲裁員；所以前期在仲裁協議中可以基于一些可預見的爭議特征，約定比較基本的仲裁員資格條件，來避免對方當事人隨便找一個關系好的來當邊裁，也避免仲裁機構指定一個國籍中立、精力允許、口碑很好，但對爭議合同所在的專業領域并不特別熟悉的首裁。
以下經驗可供參考：
1) 如果是合同針對的是專業性強的領域，可以約定要求仲裁員有專業經驗。確定合同履行中所用到的語言的話也可以要求仲裁員的多語言能力。
2) 不要疊加過多要求而把仲裁員的標準定的太高，否則要么找不到合適人選，要么硬著頭皮打個擦邊球則容易讓想扯皮的當事人有機可乘廢掉仲裁協議或拖延程序進度。
3) 如果約定的仲裁員資格要求比較多，或者約定特定的人作為仲裁員，就加上如果無法實現的情況下委任“后援”仲裁員的方式，可以約定“未盡事宜依據X國法律/X仲裁機構規則決定”。
4) 最好不要明確約定首仲的國籍或種族，但可以約定要求兩名邊裁在共同指定首仲之前，要先征求指定方當事人的意見。
5) 約定仲裁員標準的語言不要帶有“資深”、“著名”、“優秀”等類似的評價性、受制于主觀判斷的形容詞，以免因此節外生枝。
[1] 《中華人民共和國仲裁法》第十三條第二款：“仲裁員應當符合下列條件之一：（一）從事仲裁工作滿八年的；（二）從事律師工作滿八年的；（三）曾任審判員滿八年的；（四）從事法律研究、教學工作并具有高級職稱的；（五）具有法律知識、從事經濟貿易等專業工作并具有高級職稱或者具有同等專業水平的。”
[2] Law on Commercial Arbitration, Article 20 “Qualifications of arbitrators”: “1. A person with all the following qualifications may act as arbitrators: (a) Having full civil legal capacity as prescribed in the Civil Code; (b) Having a university qualifications and at least five years’ work experience in the discipline which he or she studied; (c) In special cases an expert with highly specialized qualifications and considerable practical experience may still be selected to act as an arbitrator notwithstanding he/she fails to satisfy the requirements prescribed in sub-clause (b) above.”
[3] 《中華民國仲裁法》第6條：“具有法律或其他各業專門知識或經驗，信望素孚之公正人士，具備下列資格之一者，得為仲裁人：一、曾任實任推事、法官或檢察官者。二、曾執行律師、會計師、建築師、技師或其他與商務有關之專門職業人員業務五年以上者。三、曾任國內、外仲裁機構仲裁事件之仲裁人者。四、曾任教育部認可之國內、外大專院校助理教授以上職務五年以上者。五、具有特殊領域之專門知識或技術，並在該特殊領域服務五年以上者。”
[4] 來源于2018年5月9日，英國倫敦瑪麗皇后大學（Queen Mary University of London）和美國威凱律師事務所（White & Case）共同發布的《2018國際仲裁調查》（The 2018 International Arbitration Survey），受當事人選擇最多的五個國際仲裁機構是ICC（國際商會）、LCIA（倫敦國際仲裁院）、SIAC（新加坡國際仲裁中心）、HKIAC（香港國際仲裁中心）和SCC（斯德哥爾摩商會仲裁院）
[5] Norbrook Laboratories Ltd v. Tank & Anor, [2006] EWHC 1055.
[6] Allianz Insurance Plc and Sirius International Insurance Corporation v Tonicstar Limited [2018] EWCA Civ 434.
[7] 楊良宜等：《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，第1版，法律出版社，2006年5月，第3頁。
[8] Jivraj v. Hashwani, [2010] EWCA Civ 712.
[9] The Civil Rights Act of 1866, 42 U.S.C. § 1981.
[10] J.T.’s Tire Serv., Inc. v. United Rentals N. Am., 985 A.2d 211 (N.J. Super. Ct. App. Div. 2010).
[11] 楊良宜等：《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，第3頁。
[12] 楊良宜等：《仲裁法——從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，第4頁，“筆者去說得更白，如果想去排除Mr. X是中遠或者是馬士基，又或是 ExxonMobil，（上述筆者所說排除Mr. X的并非這三家著名的公司，僅以此舉例說明問題）它們經常在委任海事仲裁員，就會對沒有被排除的海事仲裁員造成壓力。但如果沒有被排除的海事仲裁員是Mr. X的好友，加上厭惡這種做法，就會對中遠/馬士基/ExxonMobil嚴重不利了。所以，這是一個零和游戲（zero sum game），這些公司如果這樣做也要想清楚它們是否有這個分量。”
[13] Buese, A.M. & Johnsen, B.S. (2017). When Drafting Arbitration Agreements, Less Can Be More. [online]. Available at: www.sidley.com/en/insights/publications/2017/04/when-drafting-arbitration-agreements [Accessed 10 June 2019].
[14] Burton Way Hotels Ltd. et al v. Four Seasons Hotels Limited, No. 11-00303 (C.D. Cal March 22, 2017).
