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差額補足協議作為一種較為典型的增信措施，在各種投融資業務中較為常見，融資租賃行業亦不例外。差額補足一般是指差額補足權利人在未達到投資目標或未實現債權時，針對預期目標與實際獲得投資回報之間的差額部分或應享有的債權與實際實現債權的差額部分，要求差額補足義務人按照約定補足差額的交易安排。在資產管理領域，差額補足是指義務人通過各種形式，對全部或部分投資者的投資本金和收益未能達到預期水平的差額部分提供補足支付的交易安排。[1]

從主體方面，差額補足協議可分為兩個層次，其一為融資雙方間成立的差額補足協議，雙方約定由劣后級受益人對優先級受益人的本金及收益提供差額補足。二是由第三方為融資方提供的差額補足承諾，由第三人為債務人的還本付息義務或者為債務人履行回購各類特定資產或其收益權而形成的債務提供差額補足。[2]

從是否有確定的債權債務關系方面，差額補足協議可分為兩種類型，其一為投資交易中涉及的對賭安排或為其他交易安排而提供的權益保障的差額補足，可稱為權益類差額補足協議，其二為基于確定的債權債務關系所提供的差額補足，可稱為債務類差額補足協議。

實踐中，差額補足協議的類型紛繁多樣，如何認定差額補足協議的性質及效力存在較大爭議，本文擬對此開展進一步研究。

根據上述規定，《擔保制度解釋》將差額補足協議的性質認定區分為四種情況：即有擔保意思表示的為保證、有債務加入意思表示的為債務加入、難以確定擔保或債務加入的認定為保證、均不符合時依據承諾文件認定。上述四種類型實際上是對《九民紀要》第91點“依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系”的進一步明確。

上述規定的內容是對民法意思自治原則的尊重與貫徹，即根據雙方真實意思表示認定實際的法律關系。但如何根據差額補足協議內容判斷當事人真實的意思表示，以及如何明確司法實踐中的認定標準，是解決差額補足協議相關問題的關鍵。

1.認定為連帶保證

2.認定為一般保證

鑒于此種情形是《擔保制度解釋》的最新規定，目前尚未檢索到適用該條款的涉及差額補足協議的相關案例，但存在適用該條款的有關難以確定是保證還是債務加入的其他案例，可供參考：

1.差額補足協議效力問題

在目前《擔保制度解釋》第三十六條規定差額補足類承諾文件法律性質的前提下，司法實踐中大都不會直接否認差額補足協議的效力。相對方“差額補足協議是無名協議，應為無效”的抗辯意見，通常不會被法院所接受。具體差額補足協議的效力需結合協議具體內容予以認定。

2.債務加入與擔保的區分

根據《最高人民法院民法典擔保制度司法解釋理解與適用》一書中的內容，認定當事人意思表示構成保證或債務加入時，需從以下幾個方面進行判斷：

（1）文義優先。首先從差額補足協議的文字語句出發，如明確使用“保證”或“債務加入”的措辭的，原則上應依據其表述進行定性，除非存在足以支持偏離文義的特別情事。

（2）判斷第三人承擔的債務內容是具有從屬性的債務還是與原債務具有同一性的債務。具體從兩方面進行判斷，數額及保證范圍。一方面，從債務數額來說，保證人往往約定的是承擔主債務人不能履行的差額部分,而債務加入的約定數額往往是加人債務時的既有債務,與主債務人嗣后的履行情況沒有關系；另一方面,保證范圍的約定往往包括了違約金、損害賠償金和實現債權的費用而在債務加入中,債務加入人負擔債務之范圍以加入之時原債務的內容為限,對原債務人的違約責任不予負責。

（3）判斷當事人關于義務履行順位的真實意思。一般保證具有補充性，即只有在主債務人不能履行債務之時，保證人方需履行債務或者承擔責任, 連帶責任保證的約定,也以債務人不履行到期債務作為承擔責任前提條件，而債務加入并不具有補充性,債權人可以直接要求原債務人或債務加入人履行債務。在實踐中，如果相關增信文件將第三人履行債務的前提界定為債務人屆期“不能”“無法” “無財產”履行債務此時存在明顯的履行順位，應當認定為一般保證,而不得認定為債務加入。因此，義務履行順位可作為判斷債務加入或擔保的參考標準之一。[3]

3.是否需要相應公司決議及披露

存在部分觀點認為，差額補足協議的優點主要體現為可以規避對外擔保所需的公司決議及相關披露事項。筆者認為，這一觀點并非完全正確，是否需要相應公司決議及披露應根據差額補足協議的具體內容區別認定。

就具有擔保性質的差額補足協議而言，最高人民法院(2019)最高法民終560號民事判決書、(2019)最高法民終877號民事判決書均已明確，具有擔保性質但未出具相應公司決議的差額補足協議無效，無效后依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條[4]的規定處理。鑒于目前《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》已被廢止，《差額補足協議》被認定無效后，應參考《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第十七條[5]關于擔保合同無效后擔保人賠償責任的規定，確定差額補足義務人的賠償責任，即債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。

就具有債務加入性質的差額補足協議而言，《九民紀要》第23點明確：“法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規則處理。”即債務加入必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。因此，差額補足協議并不能規避相應公司決議的出具要求，出具差額補足協議的同時需依法提供相應的公司決議。

最后，就被認定為獨立合同的差額補足協議而言，上海金融法院(2019)滬74民初2871號民事判決書認為其不適用《中華人民共和國公司法》第十六條的規定，無需出具相應的董事會決議。而最高人民法院（2019）最高法民終1524號民事判決書認為其作為獨立合同同時具有增信擔保作用的差額補充法律關系。此外，司法實踐中存在被認定為獨立合同的差額補足協議，亦履行了相應的內部決策程序并出具公司決議。[6]因此，被認定為獨立合同的差額補足協議是否需要相應公司決議及披露，需要結合差額補足協議的具體內容予以判斷。

4.建議

（1）明確差額補足協議的具體性質

根據上述討論，差額補足協議的性質需結合文義、債務數額、保證范圍、義務履行順位等綜合分析確定。如協議真實意思表示為保證的，建議協議內明確保證等相關措辭，債務數額應限定為主債務人不能履行的差額部分，保證范圍應包括違約金、損害賠償金和實現債權的費用，義務履行順位上應將債務人不履行到期債務等作為承擔責任的前提條件。如協議真實意思表示為債務加入的，建議協議內明確債務加入等相關措辭，債務數額應限定為加入債務時的既有債務，保證范圍應以加入之時原債務的內容為限，義務履行順位上債權人可以直接要求原債務人或債務加入人履行債務。如協議真實意思表示為其他獨立合同的，建議協議內盡量避免出現“保證”、“擔保”、“代為償還”等字眼，且可設立明確的增信文件主體雙向合同義務（有確定的支付條件、明確的對價等）。

（2）履行相應的內部決策程序及披露事項

綜合上述分析，具有擔保性質或債務加入性質的差額補足協議應根據相應規定出具公司決議，并辦理相應披露事項；被認定為獨立合同的差額補足協議是否需要相應的公司決議存在一定爭議，出于審慎考慮，建議對于所有差額補足協議均同步審查其是否出具公司決議、辦理相關披露事項。

（3）高度關注相關法律法規及司法實踐情況

鑒于目前《擔保制度解釋》剛剛公布，司法實踐中的裁判觀點尚未統一，建議債權人高度關注相關法律法規及司法案例，及時調整差額補足協議的條款表述及相應訴訟請求。

針對具有擔保或債務加入性質的差額補足協議而言，差額補足協議與保證合同、債務加入合同相比并不具有特殊的優勢或便利性。目前的司法實踐中，基于國有企業內部特殊制度的限制或上市公司披露的特殊要求，差額補足協議仍具有一定存在的價值，但隨著司法實踐的進一步統一，其價值與意義將進一步限縮。針對具有獨立合同性質的差額補足協議而言，差額補足協議在主合同無效、未出具相應公司決議等情況下仍具有特殊的價值與意義。債權人可綜合考慮，選擇最合適的增信形式，以保障債權的有效實現。