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近年來，國際投資仲裁領域涌現出新型挑戰：自然人投資者通過國籍變更，將原本國內投資爭端升級為國際投資爭端，試圖利用雙邊投資協定（BIT）提供的優惠保護規避東道國法律規制。Jason Yu Song v. People's Republic of China（PCA Case No. 2019-39）（以下簡稱“Jason Yu Song案”）是首例原中國公民通過加入他國國籍獲得BIT保護并成功進入國際仲裁程序的案件。這一趨勢對我國涉外法治體系建設提出新的挑戰。該案暴露出我國在外資管理和國際投資爭端預防機制中的深層次問題：當國內企業家通過國籍變更將內資企業“轉化”為外資企業后，我國在國際投資仲裁層面應如何應對。

在該案中， Jason Yu Song依據《中華人民共和國政府和大不列顛及北愛爾蘭聯合王國政府關于促進和相互保護投資協定》（以下簡稱“《中英BIT》”）于2019年1月9日向常設仲裁法院（PCA）提起仲裁，指控中國陜西省地方政府非法剝奪其在“B公司”的土地使用權[1]，違反了《中英BIT》第5條，并索賠美元26,045,613.90及利息[2]。

本案的核心爭議聚焦于Jason Yu Song的國籍變更行為及其法律后果。根據公開資料，Jason Yu Song原疑似為中國公民，在爭議發生前后的關鍵時期（2012年至2019年間）變更為英國國籍。我國政府主張其國籍變更是為獲取《中英BIT》保護而實施的“濫用程序”（abuse of process）行為，但仲裁庭在2021年12月30日的管轄權裁決中駁回了這一主張[3]。我國在2024年1月23日向瑞士聯邦仲裁院申請撤銷仲裁裁決，但于2024年4月12日我國申請被駁回。隨后，我國于2024年10月4日向瑞士聯邦仲裁院再次提出撤銷仲裁裁決的請求 ( 4A_528 /2024)，援引陜西省榆林市中級人民法院2024年6月4日作出的據稱相關的刑事判決。中國還要求將這項新的請求與之前的請求合并。然而，瑞士聯邦仲裁院在2024年10月9日的裁決中駁回了該請求，因為未決程序涉及不同的事實和法律情況。2025年4月17日，瑞士聯邦最高法院在4A_46/2024號裁決中維持了仲裁庭的管轄權決定。

（一）投資者國籍與管轄權

1、條約挑選與仲裁庭管轄權確立

在國際投資中，投資者出于商業、稅務或法律保護的考量，變更國籍或重組法人注冊地已是普遍現象。國際投資法并未否定投資者自主選擇國籍的權利；相反，它承認投資者有權在現行條約體系中尋求最充分的保護。當投資者的母國與東道國之間沒有簽署投資協定，或現有投資協定的保護范圍有限或保護水平不足時，投資者往往會通過“條約挑選（treaty shopping）”進入保護更強的協定框架，以爭取更優惠的實體保護標準（如公平公正待遇、充分保護與安全、國民待遇、最惠國待遇以及征收補償、利潤匯出自由等）、更有利的爭端解決條款。

就國際投資仲裁庭管轄權而言，由于國際投資仲裁庭確認管轄權的基礎是基于投資協定確立的。因此，投資者必須滿足投資協定所定義的“締約國國民”身份。實踐中，為符合身份要求，投資者會通過變更國籍或改變法人的注冊地，使自身落入條約的保護范圍，從而滿足仲裁庭的屬人管轄要件。

2、合法的條約挑選與濫用程序的邊界

雖然條約挑選本身并不違法，但當投資者以規避東道國管轄、制造管轄連接點的唯一目的而進行“臨時”或“事后重組”時，則條約挑選往往會因“跨越合法邊界”“程序濫用”而面臨限制。

國際投資仲裁實踐已經形成一系列的識別標準。判斷標準的核心在于審查國籍變更的時間節點及變更動機、是否與國籍國有實質聯系：

表：國際投資仲裁中惡意國籍規劃的認定標準及案例比較

從上表可以看出，仲裁庭在是否支持條約挑選時，往往會關注國籍變更時間和變更的動機。其中，國籍變更與可預見的投資爭端發生的時間順序是判斷善意的關鍵要素。若投資者在已知或應知爭端即將發生或已存在的情況下變更國籍，則更傾向于不支持投資者。

此外，變更國籍的動機也是仲裁庭非常關注的。在國際投資仲裁的案例中，更多的案例都秉持變更國籍的動機應具有正當性。比如，在Phoenix vs 捷克案中，[7]投資者在爭端出現后在以色列成立Phoenix，以希望獲得有利國籍，并進而根據以色列—捷克BIT向國際投資爭端解決中心（簡稱“ICSID”）提出仲裁，該行為被仲裁庭認為其投資目的并非是為了進行經濟活動，而是為了提起對捷克的投資仲裁，并被認為是對ICSID和國際投資保護體系的濫用和操縱[8]。

簡而言之，如若投資者無法證明其國籍變更的正當性，則其“條約挑選”行為將被認定為惡意規劃，進而否定管轄權或駁回投資者的訴求。因此，投資者改變國籍的行為必須滿足“未濫用程序”的底線要求，方能真正享受條約挑選所帶來的保護。

（二）實體保護標準

在國際投資仲裁中，投資者的國籍是確立仲裁庭管轄權的核心要素。一旦仲裁庭確認對投資者的仲裁申請有管轄權，仲裁庭才會進一步審查實體保護標準是否被違反。在Jason Yu Song案中，Jason Yu Song余松指控我國地方政府通過行政措施非法剝奪B公司的土地使用權，且未提供任何補償，違反《中英BIT》第5條（征收需提供及時、充分的補償）和第3條（公平公正待遇）。

就Jason Yu Song案被指控的征收條款和公平公正待遇條款，由于該案的公開信息有限，以下我們從一般通用角度予以分析。

1、是否違反征收條款的一般構成要件

在國際投資仲裁中，仲裁庭判斷東道國是否違反投資協定征收條款[9]通常有三個構成要件：①是否構成征收；②征收是否符合合法條件；③是否提供協定約定的補償。

就是否構成征收而言，征收包括直接征收與間接征收，其中直接征收一般是指投資者的所有權被剝奪；而間接征收則是指雖然投資者仍對其財產享有所有權，但基于政府措施使得投資價值實質消失或嚴重受損（如剝奪許可證、稅賦顯著增加、停產停業）。在《中英BIT》中，征收的概念較為寬泛，包括“征收、國有化或采取與此種征收或國有化效果相同的措施”，因此無論直接征收還是間接征收，均可落入《中英BIT》征收條款中。

就征收是否符合合法條件而言，一般合法征收的條件包括：為了與國內需要相關的公共目的、非歧視性、按適當程序。其中，非歧視性要求征收對象不可以是肆意或歧視的，比如不應僅針對外國投資者而不適用本國投資者；而適當程序則要求在征收發生前有合理的通知、提供投資者異議的機會（如聽證）。

就補償標準而言，需按照投資協定約定的補償標準——而非國內法規定的補償標準——予以提供。《中英BIT》規定的補償是“投資在征收或即將進行的征收已為公眾所知前一刻的真正價值，應包括直至付款之日按正常利率計算的利息，支付不應不適當地遲延，并應有效地兌換和自由轉移”，該補償標準實質是要求提供“充分、及時和有效”的補償。

2、是否違反公平公正待遇條款的一般構成要件

在國際投資協定中，公平公正待遇條款語義抽象，缺乏統一定義。國際投資仲裁案例試圖通過“習慣國際法最低待遇標準”厘清公平公正待遇內涵，旨在填補具體標準可能留下的漏洞，確保東道國按照透明、合理和非歧視執行其規制權，達到協定規定的投資者保護。

在國際投資仲裁中，仲裁庭判斷東道國是否違反公平公正待遇原則的主要判斷標準是：①按適當程序；②透明度；③符合投資者合理期待。在Tecmed案件中，仲裁庭認為：“從國際法的善意原則處罰，外國投資者期待東道國始終如一的方式行動……在與外國投資者的關系上完全透明，使投資者可以事先得知任何及所有相關規則規章以及性格政策與政府行為和指令的目標，以便能規劃投資并遵守這些規章。”[10]其中，合理期待被許多仲裁庭認為是公平公正待遇的關鍵要素。合理期待要求東道國提供穩定的法律與商業環境[11]，在國際投資仲裁實踐中，當外國投資者因該變化蒙受經濟損失時，往往主張其合理期待受損，并據此請求認定東道國違反公平公正待遇義務。國際投資仲裁庭也認可東道國有權在可接受范圍內對其投資監管框架進行改變[12]，承認主權國家可以調整法律體系以適應變換的環境，但是需在可接受范圍內；而透明度強調政府是否提供了明確、可預測的法律法規；適當程序則強調是否給與投資者充分的陳述與救濟機會（如聽證權、申訴權）。如若未能符合這些要素，則仲裁庭很可能認定東道國違反公平公正待遇。

（三）Jason Yu Song案的法律評價

就管轄權而言，目前從公開途徑可獲取的該案件實質內容的細節很少，但我們理解，該仲裁結果值得商榷。從現有公開信息分析，Jason Yu Song的國籍規劃行為具有明顯的條約挑選特征。Jason Yu Song似乎在2012年啟動國籍變更程序，雖然基于現有公開信息，無法確定其與陜西省政府的爭端是何時發生的，但是，根據瑞士聯邦最高法院在4A_46/2024號法院判決，我國政府補充提交了新證據以證明Jason Yu Song國籍變更的動機是為了依據《中英BIT》提出索賠，屬于濫用權利，但該證據基于程序法[13]原因未被瑞士聯邦最高法院接受。在國際投資框架下，仲裁庭雖允許既存條約框架下的條約挑選以改變國籍，但是這種挑選應是在引起爭端的事實發生前開展的，這樣才符合誠實信用原則，也屬于預先規劃。[14]如若允許投資者在引起爭端的事實發生后挑選條約，則屬于一種投資者的事后補救，會誘發投資者“身份套利”，與雙邊投資協定保護“真實外國投資”的宗旨相違背。

就實體保護標準而言，由于公開信息有限，難以作出確切判斷。考慮到Jason Yu Song案下管轄權被仲裁庭支持，我們理解，我國應對策略可能更多需論證相關行為屬于一般性的管理措施，論證政府行為是正當的，包括需證明土地征收程序的正當性，如經過聽證等；以公眾利益為出發點，且不具有歧視性，以及平衡了公眾利益與對投資者權利的干擾。但鑒于公開信息有限，我們對案件的分析仍有相應局限性。

Jason Yu Song案表明，國籍規避已從公司層面的條約挑選延伸至自然人領域，我國應積極回應這一挑戰，主動應對自然人通過國籍規劃規避國內規制的風險，防止投資仲裁成為規避本國法律的工具。如若未來仍發生類似案件，涉及投資者與我國政府政府爭端，我們認為可考慮如下仲裁應對措施：

一是，注重國際投資仲裁的程序規則。Jason Yu Song案中，我國政府在瑞士聯邦最高法院申請撤銷管轄權裁決時（4A_46/2024案），提交的關鍵證據因程序瑕疵未被采納。這一結果表明，即便國家在實體抗辯上擁有合理依據，如果未能嚴格遵守程序要求，仍可能遭受不利結果。因此，應當在國際投資仲裁中充分重視并遵循程序規則，包括遵守證據規則以確保核心證據在規定時限內完整提交，重視時限規則以確保相關程序和證據提交均在規定期限內完成。

二是，在管轄權階段應重點核查投資者的國籍身份及變更動機、其行為是否符合投資定義、投資發生時間與爭議發生時間等要素，判斷是否符合投資協定對投資者國籍的定義要件與投資的定義要件，以及收集投資者變更國籍是否為惡意規避管轄的相關證據。

三是，在實體保護待遇標準是否違反的論證階段，提前收集政府執法行為的書面證據，尤其是程序適當性的證據（包括告知、聽證、申辯記錄、公告等）、未違反投資者合理期待的證明（包括論證政府對法律體系的變化是客觀的適應性變化且符合主權國家的監管權力的合理限度范圍內）、符合比例原則的證據（證明對投資者權利的干預與公共利益之間是平衡的）、符合公共利益的論證（應充分論證符合國際投資協定中定義的公共利益目的以及國際習慣法中的公共利益目的）。

四是，充分發揮律師協同作用。在聘請律師方面，應同時聘請中國律師和國際律師以發揮雙方協同作用，保障政府在國際投資仲裁程序中最大化權益。中國律師熟悉國內法律制度、行政程序和地方執法實踐；能夠提供國內法規依據、行政程序記錄、政府內部文件、土地征收或項目審批等材料的合法性分析；而國際律師可以借助其對國籍投資仲裁規則和程序的熟悉而充分保障我國政府在落實國際仲裁程序和實體法律保護方面得到最大化保障。