私募基金新規(guī)解析之九：《私募投資基金募集行為管理辦法》的核心內(nèi)容分析
作者：石育斌、任麗莉、何偉 2016-04-18中國基金業(yè)協(xié)會于2015年12月16日發(fā)布了《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）（征求意見稿）》（簡稱“《征求意見稿》”），體現(xiàn)了中國基金業(yè)協(xié)會開始加強行業(yè)自律和強化行業(yè)監(jiān)管的整體思路。時隔4個月后，《私募投資基金募集行為管理辦法》（簡稱“《辦法》”）于2016年4月15日正式發(fā)布并將于2016年7月15日起正式實施。《辦法》從募集主體、募集程序、賬戶監(jiān)管、合格投資者確認、風(fēng)險揭示、投資冷靜期、回訪程序、法律責(zé)任等多個方面，搭建了私募基金募集行為的行業(yè)監(jiān)管框架。本文將對《辦法》的核心內(nèi)容及其與《征求意見稿》的不同之處進行解析，明確私募基金的募集需要遵守的核心準則。
一、明確兩類私募基金募集主體
根據(jù)《辦法》第二條，在中國基金業(yè)協(xié)會辦理私募基金管理人登記的機構(gòu)可以自行募集其設(shè)立的私募基金，在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格并已成為中國基金業(yè)協(xié)會會員的機構(gòu)（簡稱“基金銷售機構(gòu)”）可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何機構(gòu)和個人不得從事私募基金的募集活動。同時，《辦法》第三十四條明確指出，私募基金管理人委托未取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的機構(gòu)募集私募基金的，中國基金業(yè)協(xié)會不予辦理私募基金備案業(yè)務(wù)。
需要注意的是，根據(jù)《辦法》第八條，私募基金管理人委托基金銷售機構(gòu)募集私募基金的，應(yīng)當以書面形式簽訂基金銷售協(xié)議，并將協(xié)議中關(guān)于私募基金管理人與基金銷售機構(gòu)權(quán)利義務(wù)劃分以及其他涉及投資者利益的部分作為基金合同的附件。基金銷售協(xié)議與作為基金合同附件的關(guān)于基金銷售的內(nèi)容不一致的，以基金合同附件為準。
可見，未來私募基金管理人在委托募集機構(gòu)募集私募基金時，必須要核查該募集機構(gòu)是否已經(jīng)取得了基金銷售業(yè)務(wù)資格，管理人與銷售機構(gòu)之間的銷售協(xié)議中關(guān)于權(quán)利義務(wù)和涉及投資者利益的約定應(yīng)當作為基金合同的附件。
二、私募基金募集從業(yè)人員應(yīng)當具有從業(yè)資格
《辦法》第四條延續(xù)了《征求意見稿》的規(guī)定：從事私募基金募集業(yè)務(wù)的人員應(yīng)當具有基金從業(yè)資格（包含原基金銷售資格）。具有基金從業(yè)資格并參加后續(xù)執(zhí)業(yè)培訓(xùn)，將成為募集人員的必備要求，這對私募銷售機構(gòu)及其從業(yè)人員提出了更高的要求。
三、禁止拆分基金份額或基金份額收益權(quán)
《辦法》第九條明確規(guī)定：任何機構(gòu)和個人不得為規(guī)避合格投資者標準，募集以私募基金份額或其收益權(quán)為投資標的的金融產(chǎn)品，或者將私募基金份額或其收益權(quán)進行非法拆分轉(zhuǎn)讓，變相突破合格投資者標準。同時，該條還規(guī)定：投資者應(yīng)當以書面方式承諾其為自己購買私募基金，任何機構(gòu)和個人不得以非法拆分轉(zhuǎn)讓為目的購買私募基金。
證監(jiān)會發(fā)言人鄧舸已經(jīng)于3月18日的新聞發(fā)布會上要求，禁止開展私募投資基金、證券公司及基金子公司資管計劃等私募產(chǎn)品或私募產(chǎn)品收益權(quán)的拆分轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)，任何機構(gòu)不得向非合格投資者銷售、募集、轉(zhuǎn)讓，而《辦法》的出臺實施，進一步明文禁止了私募產(chǎn)品的分拆銷售。一些將私募基金與互聯(lián)網(wǎng)金融結(jié)合的分拆轉(zhuǎn)讓理財產(chǎn)品，將可能因違反此條規(guī)定而面臨重構(gòu)。
四、募集機構(gòu)應(yīng)當設(shè)立私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶
《辦法》創(chuàng)設(shè)了“募集結(jié)算資金”這一概念，它是指投資款從合格投資者資金賬戶劃出之后，在到達私募基金財產(chǎn)賬戶或托管賬戶之前，臨時存放于一個資金賬戶的用于投資一支私募基金的投資款項。《辦法》第十二條明確指出，募集結(jié)算資金是屬于合格投資者的合法財產(chǎn)，禁止任何單位或者個人以任何形式挪用募集結(jié)算資金。
對于募集結(jié)算資金專用賬戶，《辦法》第十三條規(guī)定，募集機構(gòu)應(yīng)當與監(jiān)督機構(gòu)簽署賬戶監(jiān)督協(xié)議，明確對私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶的控制權(quán)、責(zé)任劃分及保障資金劃轉(zhuǎn)安全的條款。監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當按照法律法規(guī)和賬戶監(jiān)督協(xié)議的約定，對募集結(jié)算資金專用賬戶實施有效監(jiān)督，承擔保障私募基金募集結(jié)算資金劃轉(zhuǎn)安全的連帶責(zé)任。這一規(guī)定修改了《征求意見稿》中私募基金管理人必須與監(jiān)督機構(gòu)聯(lián)名開立私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶的規(guī)定，在貼合私募基金募集的現(xiàn)狀的同時適當放松監(jiān)管。監(jiān)督機構(gòu)的范圍包括中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司以及中國基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他機構(gòu)。監(jiān)督機構(gòu)應(yīng)當成為中國基金業(yè)協(xié)會的會員。另外，私募基金管理人還應(yīng)當向中國基金業(yè)協(xié)會報送私募基金募集結(jié)算資金專用賬戶及其監(jiān)督機構(gòu)信息。
五、私募基金募集的六道程序
《辦法》第十五條明確規(guī)定了私募基金募集應(yīng)當履行的六道程序：
（一）特定對象確定
《辦法》第十七條規(guī)定，未經(jīng)特定對象調(diào)查程序，募集機構(gòu)不得向任何人推介私募基金。根據(jù)《辦法》第十八條，“特定對象調(diào)查程序”是指在向投資者推介私募基金之前，募集機構(gòu)應(yīng)當采取問卷調(diào)查等方式履行特定對象確定程序，對投資者風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔能力進行評估。投資者應(yīng)當以書面形式承諾其符合合格投資者標準。投資者的評估結(jié)果有效期最長不得超過3年，逾期需重新進行投資者風(fēng)險評估，不過同一私募基金產(chǎn)品的投資者持有期間超過3年的，無需再次進行投資者風(fēng)險評估。
同時，募集機構(gòu)線上募集，也應(yīng)當履行特定對象確定程序，設(shè)置在線特定對象確定程序，投資者應(yīng)承諾其符合合格投資者標準。
（二）投資者適當性匹配
根據(jù)《辦法》第二十一條，募集機構(gòu)應(yīng)當自行或者委托第三方機構(gòu)對私募基金進行風(fēng)險評級，根據(jù)私募基金的風(fēng)險類型和評級結(jié)果，向投資者推介與其風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔能力相匹配的私募基金。
（三）基金風(fēng)險揭示
根據(jù)《辦法》第二十六條，在投資者簽署基金合同之前，募集機構(gòu)應(yīng)當向投資者說明有關(guān)法律法規(guī)，說明投資冷靜期、回訪確認等程序性安排以及投資者的相關(guān)權(quán)利，重點揭示私募基金風(fēng)險，并與投資者簽署風(fēng)險揭示書。
（四）合格投資者確認
根據(jù)《辦法》第二十七條，在完成私募基金風(fēng)險揭示后，募集機構(gòu)應(yīng)當要求投資者提供必要的資產(chǎn)證明文件或收入證明。募集機構(gòu)應(yīng)當合理審慎地審查投資者是否符合私募基金合格投資者標準。
（五）投資冷靜期
《辦法》第二十九條規(guī)定，基金合同應(yīng)當約定給投資者設(shè)置不少于二十四小時的投資冷靜期，募集機構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)不得主動聯(lián)系投資者。私募證券投資基金合同應(yīng)當約定，投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項后起算；私募股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金等其他私募基金合同關(guān)于投資冷靜期的約定可以參照前款對私募證券投資基金的相關(guān)要求，也可以自行約定。這一規(guī)定修改了《征求意見稿》中將投資冷靜期設(shè)定在“完成合格投資者確認程序”與“簽署私募基金合同”之間的規(guī)定，更符合國際立法中冷靜期（cooling time）的規(guī)定。另外，《辦法》將私募證券投資基金與其他類型私募基金的冷靜期作了區(qū)別規(guī)定，更符合行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀。
（六）回訪確認
《辦法》第三十條規(guī)定，募集機構(gòu)應(yīng)當在投資冷靜期滿后，指令本機構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當方式進行投資回訪。回訪過程不得出現(xiàn)誘導(dǎo)性陳述。募集機構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)進行的回訪確認無效。
與《征求意見稿》相比，《辦法》對回訪程序作了更為詳細的規(guī)定。不過，基金業(yè)協(xié)會對于回訪制度的實施目前是鼓勵的態(tài)度，回訪程序的正式實施時間暫不確定，在評估相關(guān)實施效果后將另行通知實施時間。
六、私募基金管理人應(yīng)當對私募基金推介材料內(nèi)容的真實性、完整性、準確性負責(zé)
對于推介材料，《征求意見稿》規(guī)定為：推介材料應(yīng)由募集機構(gòu)制作使用，募集機構(gòu)對推介材料內(nèi)容的真實性、完整性、準確性負責(zé)。但《辦法》第二十二條修改了上述規(guī)定：私募基金推介材料應(yīng)由私募基金管理人制作并使用。私募基金管理人應(yīng)當對私募基金推介材料內(nèi)容的真實性、完整性、準確性負責(zé)。
在目前私募基金的實務(wù)操作中，對于私募基金的募集材料，到底是基金管理人對其負責(zé)，還是募集機構(gòu)對其負責(zé)，是一個存在爭議的問題。由于募集機構(gòu)對基金情況的了解有賴于基金管理人提供的信息，推介材料應(yīng)當由基金管理人制作并應(yīng)由基金管理人對其內(nèi)容的真實性、完整性和準確性負責(zé)，這一規(guī)定更加合理。
七、推介私募基金禁止承諾投資者最低收益，包括宣傳“預(yù)期收益”、“預(yù)計收益”、“預(yù)測投資業(yè)績”等相關(guān)內(nèi)容
《辦法》第二十四條對推介私募基金時的禁止性行為予以明確，規(guī)定了禁止以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預(yù)期收益”、“預(yù)計收益”、“預(yù)測投資業(yè)績”等相關(guān)內(nèi)容。同時，與《征求意見稿》相比，《辦法》還增加了禁止使用“欲購從速”、“申購良機”等片面強調(diào)集中營銷時間限制的措辭；禁止推介或片面節(jié)選少于6個月的過往整體業(yè)績或過往基金產(chǎn)品業(yè)績等規(guī)定。這些規(guī)定無疑對私募基金的推介設(shè)定了較為苛刻的條件，目前私募基金推介中普遍使用的表述被明令禁止。
但是，對于如何界定“違規(guī)使用安全、保證、承諾、保險、避險、有保障、高收益、無風(fēng)險等可能使投資人認為沒有風(fēng)險的表述”中的“違規(guī)”，目前是缺乏客觀并有操作性的標準的。為此，這一規(guī)定的具體操作也有待在實踐中進一步落實。
2016年7月15日，新發(fā)布的《辦法》將正式實施。從《辦法》發(fā)布到正式實施的過渡期內(nèi)，相關(guān)募集機構(gòu)應(yīng)當認真學(xué)習(xí)《辦法》的規(guī)定，抓緊時間自查，積極完成內(nèi)部整改、配套制度建設(shè)和募集人員內(nèi)訓(xùn)工作，在《辦法》實施后，嚴格遵守規(guī)定，合法募集。
