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一、概述

2023年8月1日是《期貨和衍生品法》實(shí)施一周年。作為期貨和衍生品市場(chǎng)的根本大法，《期貨和衍生品法》作出了一系列制度安排，從法律層面解決了期貨和衍生品市場(chǎng)發(fā)展中帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性的問題，明確了期貨和衍生品市場(chǎng)的價(jià)值取向、發(fā)展方向和根本路徑，為促進(jìn)期貨和衍生品市場(chǎng)高質(zhì)量發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)制度基礎(chǔ)，為“建設(shè)中國(guó)特色現(xiàn)代資本市場(chǎng)”提供了有力法治保障。[2]在此基礎(chǔ)上，2023年期貨和衍生品行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展，期貨和衍生品領(lǐng)域爭(zhēng)議解決呈現(xiàn)出新態(tài)勢(shì)。

（一）期貨和衍生品行業(yè)年度發(fā)展

1. 服務(wù)國(guó)家戰(zhàn)略和實(shí)體經(jīng)濟(jì)能力不斷提升

2023年10月30日至31日，中央金融工作會(huì)議在京舉行。會(huì)議強(qiáng)調(diào)，堅(jiān)持把金融服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)作為根本宗旨。11月28日下午，習(xí)近平總書記考察上海期貨交易所，聽取交易所增強(qiáng)全球資源配置能力、服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)和國(guó)家戰(zhàn)略等情況介紹，了解交易所日常資金管理和交割結(jié)算等事項(xiàng)?？倳洀?qiáng)調(diào)，上海建設(shè)國(guó)際金融中心目標(biāo)正確、步伐穩(wěn)健、前景光明，上海期貨交易所要加快建成世界一流交易所，為探索中國(guó)特色期貨監(jiān)管制度和業(yè)務(wù)模式、建設(shè)國(guó)際金融中心作出更大貢獻(xiàn)。

2023年，全國(guó)期貨市場(chǎng)累計(jì)成交量為8,501,315,582手，累計(jì)成交額為5,685,096.72億元，同比分別增長(zhǎng)25.60%和6.28%。從各交易所看，2023年全市場(chǎng)成交量中，鄭州商品交易所占比最高，達(dá)41.56%；全市場(chǎng)成交額中，上海期貨交易所占比最高，達(dá)26.61%。

（來源：中國(guó)期貨業(yè)協(xié)會(huì)）

（來源：中國(guó)期貨業(yè)協(xié)會(huì)）

2023年是期貨品種注冊(cè)制全面實(shí)行的第一年，各交易所新品種上市節(jié)奏明顯加快，全年累計(jì)上市期貨期權(quán)新品種21個(gè)。在品種結(jié)構(gòu)上，新上市品種由過去商品期貨品種為主向商品金融并行、期貨期權(quán)并重轉(zhuǎn)變，品種類別包含主要工業(yè)品生產(chǎn)的初級(jí)、中間、終端產(chǎn)品。截至2023年年底，我國(guó)交易所已上市期貨及相關(guān)衍生品品種共計(jì)131個(gè)，其中商品期貨68個(gè)、金融期貨8個(gè)、商品期權(quán)43個(gè)、金融期權(quán)12個(gè)，覆蓋農(nóng)產(chǎn)品、金屬、能源、化工、航運(yùn)、金融等國(guó)民經(jīng)濟(jì)主要領(lǐng)域。2023年8月18日，我國(guó)首個(gè)航運(yùn)期貨品種——集運(yùn)指數(shù)（歐線）期貨在上海期貨交易所上海國(guó)際能源交易中心正式掛盤交易。該期貨是我國(guó)首個(gè)服務(wù)類期貨品種，也是首個(gè)在商品期貨交易所上市的指數(shù)類、現(xiàn)金交割的期貨品種。我國(guó)港口集裝箱吞吐量世界第一，推出集運(yùn)指數(shù)（歐線）期貨，可以滿足航運(yùn)企業(yè)和外貿(mào)企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理需求，提升產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理水平和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。[3]

《期貨和衍生品法》第4條第3款規(guī)定：“國(guó)家采取措施推動(dòng)農(nóng)產(chǎn)品期貨市場(chǎng)和衍生品市場(chǎng)發(fā)展，引導(dǎo)國(guó)內(nèi)農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)?！弊?016年以來，“保險(xiǎn)+期貨”連續(xù)八年寫入中央一號(hào)文件，在助力鄉(xiāng)村振興中的作用日益凸顯，成為金融服務(wù)實(shí)體的重要力量。據(jù)三家商品期貨交易所統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)計(jì)算，八年來，“保險(xiǎn)+期貨”模式累計(jì)開展了1400多個(gè)項(xiàng)目，輻射31個(gè)省份，惠及5800多萬畝種植面積，涉及農(nóng)戶290多萬戶次、129個(gè)國(guó)家級(jí)貧困縣（包括74萬貧困戶）。[4]伴隨實(shí)踐創(chuàng)新與發(fā)展，“保險(xiǎn)+期貨”逐步演變出“保險(xiǎn)+期貨+N”模式，通過期貨工具將產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)緊密結(jié)合，形成金融服務(wù)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈的完整閉環(huán)。如“保險(xiǎn)+期貨+訂單農(nóng)業(yè)”模式解決了農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者銷售難的問題；“保險(xiǎn)+期貨+信貸”模式將保單作為增信手段，解決農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)者的融資難問題；“保險(xiǎn)+期貨+融資租賃”模式通過保單增信功能，適當(dāng)降低承租主體的租金，該模式中也可引入農(nóng)業(yè)擔(dān)保公司等主體。[5]

2. 高水平對(duì)外開放新格局持續(xù)推進(jìn)

為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化和期貨市場(chǎng)改革開放的需要，《期貨和衍生品法》特別設(shè)置了“跨境交易與監(jiān)管協(xié)作”專章。[6]在此立法精神指引下，2023年期貨和衍生品行業(yè)對(duì)外開放再進(jìn)一步。

2023年5月25日，證監(jiān)會(huì)副主席方星海在第二十屆上海衍生品市場(chǎng)論壇上表示，將繼續(xù)拓展期貨市場(chǎng)對(duì)外開放的廣度和深度。目前，我國(guó)已經(jīng)向境外交易者開放了23個(gè)特定期貨品種，向合格境外機(jī)構(gòu)投資者（QFII）、人民幣合格境外機(jī)構(gòu)投資者（RQFII）開放了39個(gè)商品期貨期權(quán)品種。其中，初級(jí)產(chǎn)品的占比分別達(dá)到了96%和70%。證監(jiān)會(huì)將繼續(xù)穩(wěn)步擴(kuò)大期貨特定品種開放，拓寬QFII、RQFII投資范圍，吸引更多境外機(jī)構(gòu)充分參與我國(guó)初級(jí)產(chǎn)品期貨品種定價(jià)，提升我國(guó)期貨價(jià)格的代表性和影響力，為產(chǎn)業(yè)企業(yè)提供更準(zhǔn)確的價(jià)格信號(hào)。

2023年5月26日，證監(jiān)會(huì)網(wǎng)站發(fā)布消息，為貫徹落實(shí)擴(kuò)大期貨市場(chǎng)對(duì)外開放相關(guān)工作部署，證監(jiān)會(huì)依法核準(zhǔn)Morgan?Stanley（摩根士丹利）在北京市設(shè)立摩根士丹利期貨（中國(guó)）有限公司。下一步，證監(jiān)會(huì)將繼續(xù)深化期貨市場(chǎng)對(duì)外開放，支持符合條件的境外機(jī)構(gòu)投資境內(nèi)期貨公司，不斷提升期貨市場(chǎng)運(yùn)行質(zhì)量，服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。[7]2023年7月，摩根士丹利期貨（中國(guó)）有限公司成立，注冊(cè)資本10億元，公司經(jīng)營(yíng)范圍為期貨業(yè)務(wù)，由摩根士丹利（MORGAN STANLEY）全資持股，成為國(guó)內(nèi)首家外資全資新設(shè)期貨公司，標(biāo)志著中國(guó)期貨業(yè)對(duì)外開放再次提速。

“走出去”方面，截至2023年年底，我國(guó)期貨公司共設(shè)立了19家境外子公司，其中18家位于中國(guó)香港，1家位于新加坡，跨境服務(wù)能力不斷增強(qiáng)。對(duì)中國(guó)期貨公司來說，這是在國(guó)際市場(chǎng)上更好地服務(wù)客戶、拓展業(yè)務(wù)的重要一步。

（二）期貨和衍生品爭(zhēng)議解決年度總體態(tài)勢(shì)

以最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》期貨和衍生品領(lǐng)域案由為關(guān)鍵詞，裁判時(shí)間設(shè)定為2023年，在威科先行法律信息庫中檢索得到各案由案件數(shù)量如下：

就糾紛類型看，投資者與期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)之間涉期貨公司業(yè)務(wù)糾紛占據(jù)絕對(duì)多數(shù)，因強(qiáng)行平倉產(chǎn)生的糾紛仍見發(fā)生。如姚偉鵬與中衍期貨有限公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛案中，交易者姚偉鵬賬戶風(fēng)險(xiǎn)率達(dá)到115.4%，經(jīng)多次通知仍未追加保證金，故期貨公司在次日開盤后進(jìn)行強(qiáng)行平倉，并要求姚偉鵬承擔(dān)穿倉損失，獲得法院支持。[8]此外，期貨欺詐、操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易、虛假信息等市場(chǎng)擾亂行為糾紛案例仍闕如。在《期貨和衍生品法》框架下，司法部門如何通過審判實(shí)踐發(fā)展交易者保護(hù)機(jī)制，還有待觀察。

中國(guó)期貨業(yè)協(xié)會(huì)亦通過調(diào)解解決爭(zhēng)議。如某期貨公司客戶李某持有碳酸鋰2401期貨合約，受該品種行情波動(dòng)影響，2023年12月8日結(jié)算后李某賬戶風(fēng)險(xiǎn)度已超過交易所風(fēng)險(xiǎn)度，期貨公司通知李某需在12月11日集合競(jìng)價(jià)前追保或自行減倉，否則公司將執(zhí)行強(qiáng)平。李某于2023年12月11日上午8:30分左右足額追保，然而碳酸鋰合約開盤后即觸發(fā)漲停價(jià)，致使李某期貨賬戶的風(fēng)險(xiǎn)度瞬間超過交易所風(fēng)險(xiǎn)度，期貨公司隨即將其持倉強(qiáng)平。而后碳酸鋰期貨行情回落，李某認(rèn)為期貨公司在價(jià)格最高點(diǎn)處執(zhí)行強(qiáng)平，對(duì)其造成擴(kuò)大損失，要求該期貨公司賠償。對(duì)此，中國(guó)期貨業(yè)協(xié)會(huì)引用《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》中關(guān)于強(qiáng)行平倉的相關(guān)條款，多番與客戶溝通解釋，并通過司法判例講透強(qiáng)行平倉相關(guān)法律法規(guī)，最終客戶表示理解期貨公司強(qiáng)平規(guī)則。

在爭(zhēng)議解決方式方面，2023年度一大看點(diǎn)是上海金融法院通過案例測(cè)試機(jī)制，公開“審理”衍生品交易領(lǐng)域一場(chǎng)“未發(fā)生的案件”。金融市場(chǎng)案例測(cè)試機(jī)制是指金融機(jī)構(gòu)、交易相對(duì)方等主體，針對(duì)準(zhǔn)備開展或正在開展的金融業(yè)務(wù)中具有前沿性、亟待法律明確且對(duì)金融市場(chǎng)具有重大影響的典型事實(shí)與法律問題而可能引發(fā)的糾紛，向上海金融法院申請(qǐng)案例測(cè)試，上海金融法院通過審理，向金融市場(chǎng)提供明確規(guī)則指引。[9]該案涉及中央對(duì)手方違約處置行為合法性與合理性等問題，入選全球中央對(duì)手方協(xié)會(huì)年度案例，以下典型案例部分亦將進(jìn)行分析。

二、影響性法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件

（一）行政法規(guī)促進(jìn)衍生品投資基金發(fā)展，落實(shí)“放管服”改革精神

2023年7月3日，《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第762號(hào)）出臺(tái)。《條例》第24條明確私募基金財(cái)產(chǎn)的投資標(biāo)的包括證券衍生品種，為期貨和衍生品投資基金的發(fā)展奠定了法律基礎(chǔ)。

《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》迎來第二次修訂。《條例》第63條規(guī)定，期貨公司風(fēng)險(xiǎn)處置參照本條例規(guī)定執(zhí)行，故本輪修改也影響到期貨領(lǐng)域。修訂后的《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》刪除了對(duì)證券公司、期貨公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員暫停、撤銷任職資格、從業(yè)資格的行政處罰類型。2019年修訂《證券法》取消了證券公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員任職資格和從業(yè)人員從業(yè)資格的要求，《期貨和衍生品法》亦未規(guī)定相應(yīng)要求?！稐l例》修改后，與上位法保持了一致，體現(xiàn)了期貨和衍生品立法落實(shí)“放管服”改革精神的方向，[10]有利于促進(jìn)行業(yè)健康發(fā)展。

（二）司法解釋明確期貨和衍生品領(lǐng)域商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)法律適用

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第32條將涉及市場(chǎng)屬性活躍、長(zhǎng)期以來價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品以及股票、期貨等風(fēng)險(xiǎn)投資型金融產(chǎn)品的合同排除《民法典》第533條第1款情勢(shì)變更規(guī)則之適用。最高人民法院認(rèn)為，“相關(guān)市場(chǎng)主體在從事證券、期貨、金融衍生品以及價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品貿(mào)易，或者使用杠桿、風(fēng)險(xiǎn)對(duì)沖等交易時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其對(duì)該類市場(chǎng)中高度劇烈的情勢(shì)變化具有相應(yīng)程度的可預(yù)見性，此種情勢(shì)變化對(duì)其而言屬于正常范疇的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因而不能據(jù)此主張情勢(shì)變更。”[11]最高人民法院曾經(jīng)在判決中指出，期貨合約價(jià)格波動(dòng)非為當(dāng)事人在締約時(shí)無法預(yù)見的非市場(chǎng)系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，買賣雙方約定參照上海期貨交易所期貨合約賣盤報(bào)價(jià)進(jìn)行定價(jià)，均應(yīng)當(dāng)預(yù)見也有能力預(yù)見有色金屬這種市場(chǎng)屬性活潑、長(zhǎng)期以來價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品存在投資風(fēng)險(xiǎn)，故應(yīng)慎重適用情勢(shì)變更原則。[12]如今司法解釋再度明確此類情形不適用情勢(shì)變更，充分考慮到期貨和衍生品市場(chǎng)的特殊性，正確區(qū)分了正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和情勢(shì)變更的關(guān)系，有利于穩(wěn)定相關(guān)市場(chǎng)主體預(yù)期，指導(dǎo)金融審判實(shí)踐依法裁判。

（三）證監(jiān)會(huì)持續(xù)推進(jìn)立法活動(dòng)

自2022年證監(jiān)會(huì)為貫徹落實(shí)《期貨和衍生品法》，集中清理了一批部門規(guī)章后，[13]2023年證監(jiān)會(huì)期貨衍生品領(lǐng)域部門規(guī)章和規(guī)范性文件立法活動(dòng)繼續(xù)蓬勃發(fā)展，修改3部，新制定2部，公布征求意見稿4部。

修改《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》和《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃運(yùn)作管理規(guī)定》。2023年1月12日，證監(jiān)會(huì)公布修改后的《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第203號(hào)）和《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)私募資產(chǎn)管理計(jì)劃運(yùn)作管理規(guī)定》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告〔2023〕2號(hào)）。修訂的主要內(nèi)容有：（1）明確監(jiān)管原則和導(dǎo)向。（2）放管結(jié)合，促進(jìn)私募股權(quán)資管業(yè)務(wù)充分發(fā)揮服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)功能。（3）進(jìn)一步提升產(chǎn)品投資運(yùn)作靈活度，更好滿足市場(chǎng)需求。（4）總結(jié)監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步完善風(fēng)險(xiǎn)防控制度安排。（5）完善過渡期安排。根據(jù)新規(guī)，最近兩期均為A類AA級(jí)的期貨公司可以投資場(chǎng)外衍生品等非標(biāo)資產(chǎn)。

制定《證券期貨業(yè)網(wǎng)絡(luò)和信息安全管理辦法》。2023年2月27日，證監(jiān)會(huì)公布新制定的《證券期貨業(yè)網(wǎng)絡(luò)和信息安全管理辦法》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第218號(hào)）。根據(jù)《辦法》，期貨交易場(chǎng)所等核心機(jī)構(gòu)、期貨公司等經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)均須遵循網(wǎng)信安全監(jiān)管，尤其是最終出臺(tái)的《辦法》相比于征求意見稿將“投資者個(gè)人信息保護(hù)”獨(dú)立為專章，[14]確立了個(gè)人信息脫敏、生物特征特別保護(hù)等機(jī)制，可以預(yù)見，個(gè)人信息保護(hù)糾紛可能成為爭(zhēng)議解決的一個(gè)新方向。如中期協(xié)通報(bào)的2023年度期貨行業(yè)典型違規(guī)案例 “某期貨公司向協(xié)會(huì)報(bào)告其離職員工違規(guī)傳輸、儲(chǔ)存客戶信息”案中，某期貨公司在開展客戶信息泄露風(fēng)險(xiǎn)的專項(xiàng)排查工作時(shí)，發(fā)現(xiàn)離職員工朱某在辦理離職手續(xù)期間，集中多次向某網(wǎng)站平臺(tái)上傳文件。該員工在公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)總部從事績(jī)效考核崗，主要負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)單元的數(shù)據(jù)分析等工作。根據(jù)公司檢查，朱某上傳的文件內(nèi)容涉及部分客戶手機(jī)號(hào)、公司員工信息?；谀壳八莆盏男畔⒑蛿?shù)據(jù)，朱某可能存在違反廉潔從業(yè)規(guī)定的行為，公司已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，案件正在調(diào)查處理中。根據(jù)上述事實(shí)，被侵權(quán)客戶可要求期貨公司承擔(dān)泄露個(gè)人信息的侵權(quán)責(zé)任。

修改《期貨交易所管理辦法》。2023年3月29日，證監(jiān)會(huì)公布修改后的《期貨交易所管理辦法》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第219號(hào)）。修訂主要內(nèi)容有：（1）堅(jiān)持黨對(duì)期貨交易所的領(lǐng)導(dǎo)；（2）落實(shí)《期貨和衍生品法》要求，健全和完善相關(guān)制定規(guī)定。（3）優(yōu)化期貨交易所內(nèi)部治理，完善組織架構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制。（4）強(qiáng)化期貨交易所風(fēng)險(xiǎn)管理，維護(hù)市場(chǎng)安全。（5）壓實(shí)期貨交易所責(zé)任，促進(jìn)期貨市場(chǎng)健康發(fā)展。與《期貨和衍生品法》中期貨交易場(chǎng)所和期貨結(jié)算結(jié)構(gòu)分列不同，《期貨交易所管理辦法》第3條第2款規(guī)定：“本辦法所稱的期貨交易所內(nèi)部設(shè)有結(jié)算部門，依法履行期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)職責(zé)，符合期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備的條件。”相應(yīng)地，《辦法》統(tǒng)籌規(guī)定了期貨交易、結(jié)算、交割等交易所業(yè)務(wù)，期貨交易所的多重身份亦可能由此帶來更多糾紛。

制定《期貨市場(chǎng)持倉管理暫行規(guī)定》。2023年7月31日，證監(jiān)會(huì)公布新制定的《期貨市場(chǎng)持倉管理暫行規(guī)定》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告〔2023〕49號(hào)）。《期貨和衍生品法》第23條規(guī)定，期貨交易實(shí)行持倉限額制度，防范合約持倉過度集中的風(fēng)險(xiǎn)，從事套期保值等風(fēng)險(xiǎn)管理活動(dòng)的，可以申請(qǐng)持倉限額豁免，管理辦法由國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定。據(jù)此授權(quán)規(guī)范，《期貨市場(chǎng)持倉管理暫行規(guī)定》對(duì)持倉限額、套期保值、大戶持倉報(bào)告、持倉合并等制度作了規(guī)定，較完整地構(gòu)建了符合市場(chǎng)發(fā)展的持倉管理制度體系。

《期貨公司監(jiān)督管理辦法》修改公開征求意見。2023年3月24日，證監(jiān)會(huì)就《期貨公司監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見。修訂的主要內(nèi)容有：（1）根據(jù)法律規(guī)定和行業(yè)呼聲，依法適度擴(kuò)展期貨公司業(yè)務(wù)范圍。（2）適度提高業(yè)務(wù)準(zhǔn)入門檻，提升期貨公司防范業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的能力。（3）系統(tǒng)總結(jié)監(jiān)管實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，持續(xù)強(qiáng)化期貨公司日常監(jiān)管。根據(jù)該征求意見稿之規(guī)定，期貨公司業(yè)務(wù)范圍包括期貨經(jīng)紀(jì)、期貨交易咨詢、期貨做市交易、期貨保證金融資、期貨自營(yíng)、衍生品交易、資產(chǎn)管理，以及證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他業(yè)務(wù)。其中，境內(nèi)期貨經(jīng)紀(jì)為期貨公司的天然業(yè)務(wù)，依法設(shè)立的期貨公司均可從事，境外期貨經(jīng)紀(jì)以及期貨交易咨詢等等業(yè)務(wù)須經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)。

《期貨從業(yè)人員管理辦法》修改公開征求意見。2023年4月14日，證監(jiān)會(huì)就《期貨從業(yè)人員管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見。修訂的主要內(nèi)容有：（1）優(yōu)化期貨從業(yè)人員管理方式，取消從業(yè)資格管理要求。（2）完善期貨從業(yè)人員執(zhí)業(yè)規(guī)范，增加禁止行為規(guī)定。（3）壓實(shí)機(jī)構(gòu)的管理責(zé)任，完善期貨從業(yè)人員管理機(jī)制。

《衍生品交易監(jiān)督管理辦法》公開征求意見。2023年3月17日、11月17日，證監(jiān)會(huì)就《衍生品交易監(jiān)督管理辦法》兩次公開征求意見?！镀谪浐脱苌贩ā芬云谪洖橹?，兼顧衍生品交易，僅對(duì)衍生品交易特有的規(guī)則作出規(guī)定，同時(shí)授權(quán)國(guó)務(wù)院依照本法的原則對(duì)衍生品交易及相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范和高監(jiān)督管理的具體辦法進(jìn)行立法。證監(jiān)會(huì)《衍生品交易監(jiān)督管理辦法》征求意見稿對(duì)衍生品交易和結(jié)算、禁止的交易行為、交易者、衍生品經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、衍生品交易場(chǎng)所、衍生品結(jié)算機(jī)構(gòu)、衍生品交易報(bào)告庫、衍生品行業(yè)協(xié)會(huì)等進(jìn)行了規(guī)范。與證券、期貨市場(chǎng)集中統(tǒng)一監(jiān)管不同，衍生品市場(chǎng)實(shí)行分工監(jiān)管，證監(jiān)會(huì)《監(jiān)管辦法》的適用范圍相應(yīng)地限于證監(jiān)會(huì)依法監(jiān)管的衍生品交易及相關(guān)活動(dòng)，不包括銀行間衍生品市場(chǎng)和銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)金融機(jī)構(gòu)組織的柜臺(tái)衍生品市場(chǎng)。

（四）交易所業(yè)務(wù)修訂自律規(guī)范

2023年，各大期貨交易所也制定、修改了諸多交易規(guī)則。以上海期貨交易所為例，本年發(fā)布的業(yè)務(wù)規(guī)則主要有：《交易細(xì)則》、《連續(xù)交易細(xì)則》、《標(biāo)準(zhǔn)倉單管理辦法》、《套利交易管理辦法》、《風(fēng)險(xiǎn)控制管理辦法》、《交割細(xì)則》、《結(jié)算細(xì)則》及《套期保值交易管理辦法》等等。各項(xiàng)規(guī)則涵蓋期貨交易多個(gè)方面，適應(yīng)了市場(chǎng)變化，為市場(chǎng)參與者提供了更為明確的操作規(guī)范和制度框架。

三、典型案例

（一）終止凈額結(jié)算條款性質(zhì)與效力

【案件來源】

渣打銀行（中國(guó)）有限公司與張家口聯(lián)合石油化工有限公司金融衍生品種交易糾紛案，上海金融法院（2020）滬74民終533號(hào)民事判決書，裁判日期2020年10月30日。[15]

【基本案情】

2011年9月15日，渣打銀行與張家口石化公司簽訂《國(guó)際掉期及衍生品協(xié)會(huì)主協(xié)議》（簡(jiǎn)稱ISDA主協(xié)議）。2014年2月和3月，雙方簽訂交易條款，約定就布倫特原油開展互換交易，張家口石化公司向渣打銀行確認(rèn)及承認(rèn)：張家口石化公司已經(jīng)基于自身的判斷對(duì)是否訂立交易以及交易是否合適或適當(dāng)做了最終決定，且對(duì)于其認(rèn)為需要取得其他咨詢以協(xié)助其作出本決定的，其已經(jīng)取得自身顧問的所有額外意見。此后，雙方依約履行了4期互換交易。2014年5月和9月，渣打銀行與張家口石化公司的授權(quán)交易員齊某通話，就系爭(zhēng)交易向張家口石化公司提示油價(jià)下跌風(fēng)險(xiǎn)。張家口石化公司均表示了解且希望按原約定3月份交易條款執(zhí)行。2014年11月11日，張家口石化公司發(fā)函要求提前終止2月18日簽署的“布倫特原油—買入績(jī)效互換”協(xié)議，否認(rèn)2014年11月10日后互換交易的效力，并表示不再承擔(dān)11月10日后的損失。2014年11月27日，渣打銀行向張家口石化公司發(fā)出《提前終止通知》，指定2014年12月2日為主協(xié)議項(xiàng)下所有未完成交易的提前終止日。

2014年12月2日，渣打銀行向5家市場(chǎng)交易商發(fā)送電子郵件，就系爭(zhēng)交易提前終止所需的平倉成本發(fā)送詢價(jià)函。次日，渣打銀行向張家口石化公司發(fā)出《提前終止金額計(jì)算報(bào)告》，要求張家口石化公司支付提前終止款項(xiàng)，提前終止金額在本報(bào)告生效日起的第二個(gè)本地工作日到期，要求張家口石化公司在支付到期日支付以上提前終止款項(xiàng)加上到期應(yīng)付的利息。

渣打銀行因索賠未果提起本案訴訟，要求張家口石化公司向渣打銀行支付互換交易項(xiàng)下欠付的提前終止款項(xiàng)及利息等。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

ISDA主協(xié)議中終止凈額結(jié)算條款的性質(zhì)與效力。

【裁判觀點(diǎn)】

上海金融法院二審審理認(rèn)為，衍生品交易是合同當(dāng)事人對(duì)未來的不確定性進(jìn)行博弈，在金融機(jī)構(gòu)對(duì)產(chǎn)品交易結(jié)構(gòu)、蘊(yùn)含風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行充分揭示的情況下，當(dāng)事人應(yīng)對(duì)交易過程中可能產(chǎn)生的收益或虧損有一定的預(yù)期，并在此基礎(chǔ)上自主作出商業(yè)判斷，由此訂立的交易協(xié)議應(yīng)系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。當(dāng)事人要求終止交易符合協(xié)議約定構(gòu)成該方之違約事件的，金融機(jī)構(gòu)有權(quán)依據(jù)協(xié)議享有違約事件發(fā)生后提前終止的權(quán)利。ISDA主協(xié)議為場(chǎng)外衍生品交易提供了適用于國(guó)際市場(chǎng)的標(biāo)準(zhǔn)化合約，作為國(guó)際慣例和國(guó)內(nèi)行業(yè)規(guī)則被廣泛采用并為交易參與方所熟知。法院在對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，應(yīng)以我國(guó)合同法為基本依據(jù)，同時(shí)充分考量ISDA主協(xié)議相關(guān)規(guī)定及金融衍生品交易的自身特性，并以誠(chéng)實(shí)信用原則和商業(yè)合理性原則為基礎(chǔ)，計(jì)算提前終止款項(xiàng)的相應(yīng)市場(chǎng)公允價(jià)值。因此，判決張家口石化公司應(yīng)支付渣打銀行1305777.97美元。

【糾紛觀察】

我國(guó)場(chǎng)外衍生品市場(chǎng)發(fā)展20年來，形成了由人民銀行主導(dǎo)的以中國(guó)銀行間市場(chǎng)交易商協(xié)會(huì)（NAFMII）主協(xié)議為基礎(chǔ)的銀行間市場(chǎng)，由證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)的以證券業(yè)協(xié)會(huì)（SAC）主協(xié)議為基礎(chǔ)的證券期貨市場(chǎng)，以及由外資銀行主導(dǎo)的以國(guó)際掉期和衍生品協(xié)會(huì)（ISDA）主協(xié)議為基礎(chǔ)的柜臺(tái)市場(chǎng)三大市場(chǎng)體系。三套主協(xié)議均以單一協(xié)議、瑕疵資產(chǎn)、終止凈額結(jié)算三大制度作為衍生品交易的基礎(chǔ)。[16]其中，終止凈額結(jié)算主要包含三個(gè)步驟：（1）守約方向違約方發(fā)出書面通知，提前終止所有未完成交易；（2）守約方就單筆（組）被提前終止的交易計(jì)算終止數(shù)額，該計(jì)算過程可采用各種符合誠(chéng)信原則并具有商業(yè)合理性的方式；（3）守約方軋差計(jì)算單一的提前終止凈額，并與違約方完成結(jié)算。[17]

但是，終止凈額結(jié)算制度與我國(guó)既有法律，特別是《企業(yè)破產(chǎn)法》存在抵牾之處，其效力可能面臨司法挑戰(zhàn)。國(guó)際市場(chǎng)普遍認(rèn)為中國(guó)的終止凈額結(jié)算制度存在不確定性，并建議對(duì)中資對(duì)手方適用自動(dòng)提前終止（automatic early termination，AET）機(jī)制，以使所有交易可于破產(chǎn)事件觸發(fā)前自動(dòng)終止，而不需要守約方完成終止凈額結(jié)算的第一個(gè)步驟。[18]隨著《期貨和衍生品法》第35條的明文規(guī)定，終止凈額結(jié)算制度終于獲得法律層面的認(rèn)可。

本案發(fā)生在《期貨和衍生品法》施行前。就終止凈額結(jié)算條款的性質(zhì)與效力，上海金融法院認(rèn)為，“掉期交易中，交易雙方對(duì)具體違約責(zé)任觸發(fā)交易提前終止的合約安排實(shí)質(zhì)上屬于繼續(xù)性合同的約定解除。違約事件下提前終止應(yīng)付額包括終止款項(xiàng)和未付款項(xiàng)兩部分，其中未付款項(xiàng)的清償屬于對(duì)已發(fā)生并確定之債務(wù)的履行，而提前終止款項(xiàng)即為交易違約方在合同解除后對(duì)非違約方應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，也就是賠償非違約方因交易提前解除而遭受之損失……ISDA主協(xié)議的出臺(tái)為場(chǎng)外衍生品交易提供了適用于國(guó)際市場(chǎng)的標(biāo)準(zhǔn)化合約，并作為國(guó)際慣例和國(guó)內(nèi)行業(yè)規(guī)則在衍生品交易實(shí)踐中被廣泛采用并為交易參與方所熟知。因此，若交易協(xié)議中實(shí)際采用了ISDA主協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為交易各參與方對(duì)協(xié)議中所列違約責(zé)任的承擔(dān)具有一定的預(yù)期”。

總體上，本案法院仍以民法原理與規(guī)則處理該起糾紛。詳言之，法院首先將守約方第一個(gè)步驟（通知終止）界定為繼續(xù)性合同解除；其次將提前終止應(yīng)付額區(qū)分終止款項(xiàng)和未付款項(xiàng)，前者適用既有債務(wù)實(shí)際履行，后者作為違約損害賠償；再次以合同法可預(yù)見規(guī)則為依據(jù)，將ISDA主協(xié)議結(jié)算條款作為損害賠償?shù)挠?jì)算方式納入裁判。但是，關(guān)于掉期交易是否屬于繼續(xù)性合同，還有進(jìn)一步討論之余地，將提前終止應(yīng)付額區(qū)分終止款項(xiàng)和未付款項(xiàng)，分別界定其性質(zhì)，與“凈額”結(jié)算似乎也有一定距離，將ISDA主協(xié)議相關(guān)條款作為損害賠償額的計(jì)算方式，也僅涉及交易雙方的法律關(guān)系，在違約方破產(chǎn)的情形如何適用，仍不明朗?？梢钥吹剑m然法律缺位，但該案在尊重既有私法體系的前提下作了相當(dāng)重要的有益探索。

《期貨和衍生品法》明確規(guī)定了終止凈額結(jié)算制度，今后審判實(shí)踐可直接適用該法。本案判決日期為2020年10月30日，在《期貨和衍生品法》施行一周年之后，最高人民法院將本案選入典型案例，就2023年年度觀察而言，意義不僅僅于終止凈額結(jié)算本身，更在于最高人民法院提升了該案判決在我國(guó)司法轄區(qū)內(nèi)的地位，從上海金融法院典型案例上升為全國(guó)性典型案例，使得今后發(fā)生的糾紛，即使案件事實(shí)發(fā)生在《期貨和衍生品法》施行之前，也可根據(jù)本案的裁判方向適用終止凈額結(jié)算，有利于保障司法裁判的穩(wěn)定性。就本案判決所確立規(guī)范的“射程”而言，[19]本案雖是關(guān)于ISDA主協(xié)議及掉期交易，但對(duì)于其他主協(xié)議（SAC主協(xié)議、NAFMII主協(xié)議）及衍生品交易類型，亦應(yīng)有適用之余地。

（二）中央對(duì)手方違約處置行為合法性與合理性

【案件來源】

上海金融法院金融市場(chǎng)案例測(cè)試機(jī)制司法意見書，上海金融法院（2022）滬74測(cè)試1號(hào)，審理決定日期：2023年3月22日。

【基本案情】

2021年10月，申請(qǐng)人機(jī)構(gòu)A（由四家銀行代表）與被申請(qǐng)人銀行間市場(chǎng)清算所股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海清算所）簽訂《中央對(duì)手方清算協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《清算協(xié)議》），由機(jī)構(gòu)A作為人民幣外匯交易的普通清算會(huì)員，參與上海清算所中央對(duì)手方清算業(yè)務(wù)?！肚逅銋f(xié)議》約定：機(jī)構(gòu)A接受并同意遵守上海清算所已發(fā)布的規(guī)則及今后的修改和補(bǔ)充；如發(fā)生違約，上海清算所有權(quán)依據(jù)其規(guī)則進(jìn)行違約處置，機(jī)構(gòu)A應(yīng)自行承擔(dān)因違約處置產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用和損失。上海清算所制定的違約處置相關(guān)規(guī)則包括《銀行間市場(chǎng)清算所股份有限公司集中清算業(yè)務(wù)規(guī)則》（經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)）及其他三件細(xì)則文件（以下稱《違約處置細(xì)則三文件》）。

2022年9月19日，機(jī)構(gòu)A未能按期繳納保證金，至9月20日仍未能補(bǔ)繳。9月21日，上海清算所根據(jù)規(guī)則對(duì)機(jī)構(gòu)A作出永久性違約認(rèn)定，并對(duì)其所持頭寸啟動(dòng)違約處置流程。違約時(shí)，機(jī)構(gòu)A共持有一筆掉期及四筆遠(yuǎn)期人民幣外匯合約，凈頭寸負(fù)10.8億美元。為對(duì)沖風(fēng)險(xiǎn)敞口，上海清算所召集違約處置專家組擬定如下對(duì)沖方案：先執(zhí)行兩筆名義資金本金為5億和5.8億美元的即期交易，再執(zhí)行五筆最接近原持倉遠(yuǎn)端清算日的標(biāo)準(zhǔn)期限掉期交易，每筆交易均進(jìn)行1對(duì)3詢價(jià)。上海清算所經(jīng)審核，于一小時(shí)后批準(zhǔn)方案，并執(zhí)行對(duì)沖交易。其后，上海清算所對(duì)機(jī)構(gòu)A原持倉頭寸及對(duì)沖新增頭寸進(jìn)行組合拍賣，并從機(jī)構(gòu)A交納的保證金中扣除處置損失，9月23日，違約處置完成。

機(jī)構(gòu)A不服違約處置，要求上海清算所賠償因違約認(rèn)定及處置不當(dāng)而造成的損失人民幣4300余萬元。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

（1）《業(yè)務(wù)規(guī)則》《違約處置細(xì)則三文件》對(duì)機(jī)構(gòu)A是否發(fā)生效力。（2）上海清算所的違約處置行為是否合理。

【裁判觀點(diǎn)】

（1）關(guān)于法律適用原則，應(yīng)當(dāng)在符合《民法典》等民事法律基本原則的前提下優(yōu)先適用金融法具體規(guī)則，并充分尊重國(guó)內(nèi)外金融市場(chǎng)慣例，全面考量金融監(jiān)管與金融審判規(guī)則協(xié)同。本案適用《民法典》《期貨和衍生品法》以及支付結(jié)算體系委員會(huì)與國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織聯(lián)合發(fā)布的《金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施原則》（Principles for Financial Market Infrastructures, PFMI）相關(guān)規(guī)定。（2）《業(yè)務(wù)規(guī)則》《違約處置細(xì)則三文件》對(duì)機(jī)構(gòu)A發(fā)生法律拘束力。場(chǎng)外衍生品中央對(duì)手方機(jī)制的目的在于防控金融市場(chǎng)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，違約處置機(jī)制為實(shí)現(xiàn)該目的所必須，清算所相關(guān)規(guī)則需對(duì)所有清算會(huì)員一體適用。（3）上海清算所違約處置行為具有合理性。程序上，處置流程符合《業(yè)務(wù)規(guī)則》與《違約處置細(xì)則三文件》之規(guī)定，實(shí)體上，以處置之時(shí)具體情況加以判斷，無違背誠(chéng)信的明顯不合理之處。

【糾紛觀察】

本案是上海金融法院首例金融市場(chǎng)案例測(cè)試機(jī)制案件，甫一受理，即引起各界廣泛關(guān)注。本文對(duì)金融市場(chǎng)案例測(cè)試機(jī)制不作深入討論，僅關(guān)注本案呈現(xiàn)的中央對(duì)手方違約處置行為的法律問題。

關(guān)于法律適用問題，即金融民商事糾紛案件法源，本案法院作了較深刻的討論。首先，關(guān)于民法與金融法的關(guān)系，本案法院認(rèn)為，金融法作為調(diào)整特定金融法律關(guān)系的規(guī)則體系，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的基本原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。而在確定金融法具體規(guī)則的過程中，法院進(jìn)一步指出，國(guó)際組織發(fā)布的《金融市場(chǎng)基礎(chǔ)設(shè)施原則》從金融市場(chǎng)國(guó)際慣例，通過我國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的明確援用，并經(jīng)國(guó)內(nèi)相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的實(shí)踐，業(yè)已轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)金融市場(chǎng)慣例，屬于《民法典》第10條規(guī)定的“習(xí)慣”，可在本案中適用。在這里，可以明顯看到本案相對(duì)于前述“渣打銀行案”更進(jìn)一步。在“渣打銀行案”中，法院借助可預(yù)見性規(guī)則，將ISDA主協(xié)議相關(guān)規(guī)定納入裁判，而在本案中，法院直接將國(guó)際慣例認(rèn)定為國(guó)內(nèi)慣例，賦予其商事法源地位，可予直接適用。相比而言，本案更符合商法開放法源的要求，為后續(xù)金融民商事案件審判提供了參考。

關(guān)于《業(yè)務(wù)規(guī)則》《違約處置細(xì)則三文件》等中央對(duì)手方業(yè)務(wù)規(guī)則是否對(duì)包括機(jī)構(gòu)A在內(nèi)的全體清算會(huì)員發(fā)生法律拘束力，法院提出四項(xiàng)條件：（1）向清算會(huì)員進(jìn)行合理告知；（2）清算會(huì)員同意遵守規(guī)則；（3）對(duì)于須經(jīng)監(jiān)管批準(zhǔn)方能生效的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)獲得監(jiān)管部門批準(zhǔn)；（4）規(guī)則內(nèi)容公平合理。以上判斷條件，兼顧了程序與實(shí)體、自治與管制，具有指導(dǎo)意義。

在違約處置行為中，法院也充分尊重了中央對(duì)手方的商業(yè)判斷與操作。在程序符合業(yè)務(wù)規(guī)則規(guī)定的前提下，法院將對(duì)違約處置行為的實(shí)體審查限于是否存在有違誠(chéng)信的明顯不合理之處，并以處置之時(shí)的具體情況而非時(shí)候市場(chǎng)價(jià)格的事實(shí)變化加以判斷。這意味著，在違約處置等特殊情形，不應(yīng)對(duì)相關(guān)主體苛以較高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

在爭(zhēng)議解決領(lǐng)域，特殊情形下交易成交價(jià)格往往影響到主體有無盡到合理注意義務(wù)的判斷。本案中，上海清算所對(duì)每筆交易均進(jìn)行1對(duì)3詢價(jià)，法院認(rèn)為已經(jīng)盡到合理注意義務(wù)。在另一起金融衍生品協(xié)議爭(zhēng)議案中，某證券公司在進(jìn)行強(qiáng)行平倉操作時(shí)，每日均在開盤前以跌停板價(jià)格提交賣出申報(bào)，認(rèn)為符合行業(yè)內(nèi)在連續(xù)跌停期間強(qiáng)制平倉的慣例，是唯一有效的做法，但中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委認(rèn)為，作為專業(yè)投資者，應(yīng)遵循勤勉盡責(zé)、誠(chéng)實(shí)信用原則，尋求以最有利的價(jià)格賣出標(biāo)的股票，以避免損失擴(kuò)大，該證券公司未就每日提交賣出申報(bào)的情況提供相應(yīng)證據(jù)，無法確認(rèn)平倉價(jià)格是否當(dāng)時(shí)交易條件下的最優(yōu)成交價(jià)格。仲裁庭以“最有利的價(jià)格”“最優(yōu)價(jià)格”要求強(qiáng)行平倉處置人，采用了善良管理人注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，在特殊情形下，可能要求過高。橫向比較，上海金融法院在上海證券交易所大宗股票司法協(xié)助執(zhí)行平臺(tái)的司法處置股票程序中，首次處置以前二十個(gè)交易日該股票收盤平均價(jià)的90%為起始單價(jià)，[20]處置失敗的，第二次以前二十個(gè)交易日收盤平均價(jià)81%保留價(jià)為起始單價(jià)。[21]該方式合理性業(yè)已通過司法審查，[22]可資參考。

（三）非法期貨交易的法律認(rèn)定

【案例來源】

吳延文與新華上海貴金屬交易中心有限公司等其他期貨交易糾紛案，上海市普陀區(qū)人民法院（2022）滬0107民初10272號(hào)民事判決書，裁判時(shí)間2023年7月12日。

【基本案情】

原告吳延文在被告新華公司推銷之下，根據(jù)業(yè)務(wù)人員的指示，由被告新華公司業(yè)務(wù)人員代為在被告會(huì)員仁集公司操辦開戶等事宜，并開設(shè)資金結(jié)算專用賬戶，以實(shí)現(xiàn)保證金出入的功能。開戶后，原告在被告運(yùn)營(yíng)的平臺(tái)內(nèi)進(jìn)行交易，交易的品種和交易規(guī)則由被告新華公司制定。

2014年12月1日至2015年6月29日期間，原告在被告新華公司提供的貴金屬交易系統(tǒng)中就商品“滬貴銀100千克”、“滬貴銀50千克”、“滬貴銀1千克”、“滬貴銀15千克”、“滬貴銅1噸”進(jìn)行了907筆交易。2014年12月1日，原告在沒有持倉的情況下即賣出“滬貴銀15千克”2手。原告共分68次入金，入金金額共計(jì)772,231元；共分68次出金，出金金額共計(jì)526,992.98元，出入金差額為245,238.02元（包括交易手續(xù)費(fèi)162,167.40元、交易延期費(fèi)11,951.62元、交易虧損71,119元）。原告在該交易系統(tǒng)中未進(jìn)行過實(shí)物交割。

原告認(rèn)為，其在被告提供交易系統(tǒng)中進(jìn)行的交易為非法期貨交易，應(yīng)當(dāng)無效，要求被告承擔(dān)交易無效的法律責(zé)任，賠償交易虧損及手續(xù)費(fèi)等。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

案涉金屬交易行為是否非法期貨交易。

【裁判觀點(diǎn)】

就形式要件而言，（1）交易以標(biāo)準(zhǔn)化合約方式進(jìn)行。原告在交易品種和其他參數(shù)等方面均不能自行選擇，且只能以被告仁集公司為交易對(duì)手方，應(yīng)認(rèn)為交易標(biāo)的具有同質(zhì)性，合同格式系標(biāo)準(zhǔn)化合約。（2）交易采取保證金交易模式。原告不需要全額付款，只繳納保證金即可買入或者賣出。（3）交易采用對(duì)沖平倉而非實(shí)物交割的方式了結(jié)自身權(quán)利義務(wù)。案涉交易可以通過賣出（買進(jìn)）白銀來對(duì)沖之前所買進(jìn)（賣出）的白銀，符合賣出（買進(jìn)）相同的標(biāo)準(zhǔn)化合約來了結(jié)先前所買進(jìn)（賣出）合約的特征。（4）具有集中交易特征。被告新華公司提供交易中間指導(dǎo)價(jià)，安排交易雙方集中在一起進(jìn)行交易，為市場(chǎng)提供即時(shí)性和流動(dòng)性。被告仁集公司作為被告新華公司的會(huì)員，在與投資者進(jìn)行對(duì)手交易時(shí)，采用掛出價(jià)格并按其報(bào)價(jià)成交的方式。被告新華公司作為交易平臺(tái)，為多家會(huì)員及其客戶提供便利。

就目的要件而言，案涉白銀交易從未進(jìn)行過實(shí)物交割，在原告沒有白銀現(xiàn)貨的情況下，在被告新華公司交易平臺(tái)仍可進(jìn)行“賣出”交易，原告自身亦無進(jìn)行大量白銀現(xiàn)貨交割的實(shí)際需求，可認(rèn)定案涉交易并不以實(shí)物交付為交易目的，以在價(jià)格波動(dòng)中通過對(duì)沖平倉獲取差額利益為目的。

綜上，案涉白銀交易在形式要件和目的要件方面均符合期貨交易特征，違反了前述《中華人民共和國(guó)期貨和衍生品法》的強(qiáng)制性規(guī)定，案涉交易應(yīng)認(rèn)定為無效的非法期貨交易，各方責(zé)任根據(jù)過錯(cuò)程度承擔(dān)。

【糾紛觀察】

關(guān)于衍生品、期貨等概念的內(nèi)涵和外延，各國(guó)和地區(qū)的立法均沒有十分明確的界定?！镀谪浐脱苌贩ā吩诜缮线M(jìn)行了區(qū)分，即期貨為標(biāo)準(zhǔn)化交易，衍生品交易為非標(biāo)準(zhǔn)化交易。根據(jù)《期貨和衍生品法》第3條之界定，期貨交易是指以期貨合約或標(biāo)準(zhǔn)化期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)，而期貨合約指期貨交易場(chǎng)所統(tǒng)一制定的、約定在將來某一特定時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量的標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。該條雖然將“期貨交易場(chǎng)所統(tǒng)一制定”規(guī)定于期貨合約概念中，但對(duì)此不可作狹義機(jī)械的理解，不可認(rèn)為只有期貨交易場(chǎng)所制定的標(biāo)準(zhǔn)化合約才是期貨合約，否則就無法認(rèn)定期貨交易場(chǎng)所之外的“非法期貨交易”。

本案即是《期貨和衍生品法》施行后認(rèn)定非法期貨交易的案例。證監(jiān)會(huì)《關(guān)于做好商品現(xiàn)貨市場(chǎng)非法期貨交易活動(dòng)認(rèn)定有關(guān)工作的通知》[23]就非法期貨交易認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出目的要件與形式要件的區(qū)分，前者指“主要是以標(biāo)準(zhǔn)化合約為交易對(duì)象，允許交易者以對(duì)沖平倉方式了結(jié)交易，而不以實(shí)物交收為目的或者不必交割實(shí)物”，后者包括交易對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)化合約、交易方式為集中交易等特征。在本案中，法院整體上仍遵循了形式與目的二分的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并就形式標(biāo)準(zhǔn)增加了對(duì)沖平倉以及保證金交易兩項(xiàng)因素。

在本年度另一起案件中，法院認(rèn)為，“王福錄（原告）在再生資源公司（被告）平臺(tái)上的交易，交割時(shí)間并非在交易達(dá)成時(shí)預(yù)先設(shè)定，不符合期貨交易的標(biāo)準(zhǔn)化合約特征，且交易價(jià)格系再生資源公司平臺(tái)系統(tǒng)中的報(bào)出價(jià)即掛牌價(jià)，并非通過平臺(tái)上交易各方競(jìng)價(jià)形成，且交易系與會(huì)員單位之間進(jìn)行的一對(duì)一交易，不符合期貨交易的集中交易特征。本案交易名稱雖然為現(xiàn)貨交易，但其實(shí)質(zhì)是屬于與實(shí)物商品掛鉤的衍生品交易的一種，其交易模式不同于期貨。王福錄在再生資源公司平臺(tái)上進(jìn)行的交易，雖具有保證金制度、允許投資人不進(jìn)行實(shí)物交割直接平倉等交易模式，但上述交易模式并非期貨交易特有”，[24]據(jù)此不予支持原告確認(rèn)交易非法無效的訴訟請(qǐng)求。

對(duì)比兩起案件判斷標(biāo)準(zhǔn)，不難發(fā)現(xiàn)，吳延文案中法院增加的兩項(xiàng)形式標(biāo)準(zhǔn)因素，即保證金交易和對(duì)沖平倉，均被王福錄案法院排除在認(rèn)定非法期貨交易的標(biāo)準(zhǔn)之外。不過，王福錄案中法院目的在于區(qū)別期貨交易和其他衍生品交易（遠(yuǎn)期交易），吳延文案中法院目的在于區(qū)別期貨交易和現(xiàn)貨交易，因此，不能一概而論保證金、對(duì)沖平倉等要素不能作為認(rèn)定非法期貨交易的標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)商品期貨交易委員會(huì)認(rèn)為，一項(xiàng)交易是否構(gòu)成期貨交易，判斷要素包括但不限于（1）是否屬于標(biāo)準(zhǔn)合同；（2）是否對(duì)大眾出售；（3）所涉及的是否是將來交付的貨物；（4）是否有保證金作為擔(dān)保；（5）是否未對(duì)所購(gòu)或所售貨物期待真實(shí)交付；（6）是否以對(duì)沖方式完成交易。[25]在認(rèn)定是否構(gòu)成非法期貨交易時(shí)，可以結(jié)合案件實(shí)際情況，參考以上各項(xiàng)要素進(jìn)行綜合判斷。特別是，不能根據(jù)合約交易品種非即期交付即判定合約屬于期貨合約。如上海黃金交易所的競(jìng)價(jià)現(xiàn)貨延期交收合約中，以保證金交易方式進(jìn)行交易，客戶可以選擇合約交易日當(dāng)天交割，也可以延期交割，同時(shí)引入延期補(bǔ)償費(fèi)機(jī)制來平抑供求矛盾，法院認(rèn)為該合約性質(zhì)上仍為現(xiàn)貨交易。[26]

（四）編造、傳播市場(chǎng)虛假信息與蠱惑操縱的競(jìng)合問題

【案件來源】

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)甘肅監(jiān)管局行政處罰決定書，〔2023〕1號(hào)。

【基本案情】

2023年1月13日9時(shí)55分26秒，王永鋒在東方財(cái)富網(wǎng)注冊(cè)賬戶“股友806Y52299p”。當(dāng)日10時(shí)12分42秒，王永鋒使用賬戶“股友806Y52299p”在東方財(cái)富網(wǎng)“純堿吧”發(fā)帖，內(nèi)容為“中新網(wǎng)1月13日電據(jù)國(guó)家發(fā)改委13日消息，針對(duì)近期純堿價(jià)格過快上漲等情況，國(guó)家發(fā)展改革委價(jià)格司組織召開會(huì)議，分析研判純堿市場(chǎng)和價(jià)格形勢(shì)，聽取業(yè)內(nèi)專家和部分市場(chǎng)機(jī)構(gòu)意見，研究加強(qiáng)純堿價(jià)格監(jiān)管工作?！薄皩＜艺J(rèn)為，近一段時(shí)間，在市場(chǎng)供需基本面總體穩(wěn)定的情況下，純堿價(jià)格快速大幅上漲，存在明顯炒作成分。專家建議，加強(qiáng)純堿價(jià)格監(jiān)管，特別是嚴(yán)厲打擊夸大市場(chǎng)信息、渲染漲價(jià)氛圍、期現(xiàn)貨聯(lián)動(dòng)炒作等違法違規(guī)行為。”“國(guó)家發(fā)展改革委高度關(guān)注純堿市場(chǎng)價(jià)格變化，將會(huì)同有關(guān)部門緊盯市場(chǎng)動(dòng)態(tài)，持續(xù)加強(qiáng)監(jiān)管，對(duì)散布虛假信息、哄抬價(jià)格、惡意炒作等違法違規(guī)行為，堅(jiān)決打擊、絕不姑息，切實(shí)保障純堿市場(chǎng)價(jià)格平穩(wěn)運(yùn)行?！鄙鲜鲂畔⑹峭跤冷h將中國(guó)新聞網(wǎng)2023年1月6日發(fā)布的《鐵礦石價(jià)格過快上漲國(guó)家發(fā)改委研究加強(qiáng)鐵礦石價(jià)格監(jiān)管》一文中的“鐵礦石”替換為“純堿”，編造的虛假信息。2023年1月13日18點(diǎn)37分42秒，東方財(cái)富網(wǎng)刪除上述信息，該信息被瀏覽2，080次，評(píng)論24次，轉(zhuǎn)發(fā)3次，點(diǎn)贊9次。王永鋒編造的上述虛假信息具有明顯誤導(dǎo)性，擾亂了期貨市場(chǎng)。2023年1月12日至2023年1月13日期間，王永鋒參與純堿期貨2302合約交易，交易虧損。

【監(jiān)管執(zhí)法】

中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)甘肅監(jiān)管局認(rèn)為，王永鋒的上述行為，違反了《中華人民共和國(guó)期貨和衍生品法》第十六條第一款“禁止任何單位和個(gè)人編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，擾亂期貨市場(chǎng)和衍生品市場(chǎng)”的規(guī)定，構(gòu)成《中華人民共和國(guó)期貨和衍生品法》第一百二十七條第一款所述的違法行為。根據(jù)當(dāng)事人違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)與社會(huì)危害程度，依據(jù)《中華人民共和國(guó)期貨和衍生品法》第一百二十七條第一款的規(guī)定，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)甘肅監(jiān)管局決定：對(duì)王永鋒處以二十萬元罰款。

【執(zhí)法觀察】

2023年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其各地派出機(jī)構(gòu)共作出期貨市場(chǎng)行政處罰2例，與往年持平。[27]兩起案例均為編造、傳播虛假信息案件，分別為中國(guó)證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書〔2023〕38號(hào)（2023年5月18日）及證監(jiān)會(huì)甘肅監(jiān)管局行政處罰決定書〔2023〕1號(hào)（2023年11月16日）。其中，后者是是監(jiān)管部門依據(jù)《期貨和衍生品法》作出的首起行政處罰決定，雖然不屬于爭(zhēng)議解決案件，同樣值得關(guān)注。

證監(jiān)會(huì)（含地方監(jiān)管局）至今共查處4起編造、傳播虛假信息案例，茲整理如下：

僅就編造、傳播虛假信息而言，以上案件的認(rèn)定均比較明確。值得討論的是，在王永鋒案中，行為人在編造、傳播虛假信息的同時(shí)進(jìn)行了期貨交易，《期貨和衍生品法》第12條列舉“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)交易者進(jìn)行期貨交易”為操縱期貨市場(chǎng)手段之一，是否應(yīng)當(dāng)據(jù)此追究行為人蠱惑操縱的法律責(zé)任。

就構(gòu)成要件看，蠱惑交易操縱與編造、傳播虛假信息有以下區(qū)別：（1）主觀要件。蠱惑交易中，行為人具有操縱市場(chǎng)和利用虛假信息的雙重故意，編造、傳播虛假信息僅要求行為人對(duì)虛假信息具有過失，如上海有色金屬公司對(duì)不具有編造、傳播虛假信息的故意，但對(duì)有關(guān)信息未經(jīng)核實(shí)，具有過失，可認(rèn)定構(gòu)成信息誤導(dǎo)；（2）行為要件。立法雖分別使用了“利用虛假或者不正確的重大信息”以及“編造、傳播虛假信息或誤導(dǎo)性信息”的表述，但在實(shí)踐中的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)類似。[28]（3）結(jié)果要件。蠱惑交易屬于“行為犯”，并不要求有操作結(jié)果發(fā)生，如《期貨和衍生品法》將“意圖影響”亦納入為要件之一。而編造、傳播虛假信息則為“結(jié)果犯”，需要有“擾亂期貨市場(chǎng)”的結(jié)果發(fā)生，從監(jiān)管實(shí)踐看，往往表現(xiàn)為合約價(jià)格和交易量異動(dòng)。此外，交易所發(fā)布澄清公告等，亦可認(rèn)定為擾亂市場(chǎng)的結(jié)果。[29]（4）行為動(dòng)機(jī)。蠱惑交易中行為人應(yīng)有從事或意圖從事獲利行為的動(dòng)機(jī)，編造、傳播虛假信息的動(dòng)機(jī)較為多樣，可表現(xiàn)為增加關(guān)注度、“博眼球”等。

曾改雄案中，在編造并傳播虛假信息前，曾改雄使用其個(gè)人期貨交易賬戶分兩次賣開1手、2手雞蛋JD1609合約空單，6月15日虛假信息發(fā)布后，于當(dāng)日買入3手雞蛋JD1609合約平倉并獲利，操縱市場(chǎng)行為可較明顯識(shí)別。有意見認(rèn)為，曾改雄在編造、傳播虛假信息之后，短時(shí)間內(nèi)即從事交易行為，可初步證明其有操縱市場(chǎng)的意圖，應(yīng)構(gòu)成蠱惑交易，而非編造、傳播虛假信息。[30]監(jiān)管部門仍僅以編造、傳播虛假信息追究其責(zé)任，當(dāng)是局限于《期貨交易管理?xiàng)l例》對(duì)操縱期貨市場(chǎng)的列舉性規(guī)定及嚴(yán)格的兜底條款。[31]作為應(yīng)對(duì)，在作出該案處罰決定的次年，證監(jiān)會(huì)即發(fā)布《關(guān)于〈期貨交易管理?xiàng)l例〉第七十條第五項(xiàng)“其他操縱期貨交易價(jià)格行為”的規(guī)定》，將蠱惑操縱等方式納入操縱行為。起草說明指出：“近年來，我會(huì)在監(jiān)管工作中發(fā)現(xiàn)，一些交易者反復(fù)利用程序化交易工具或者自媒體平臺(tái)，通過虛假申報(bào)、蠱惑、搶帽子、擠倉等方式操縱期貨交易價(jià)格，擾亂期貨市場(chǎng)秩序。此類行為未被《期貨交易管理?xiàng)l例》明確禁止，呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢(shì)，急需予以規(guī)制?！痹诖酥?，編造、傳播虛假信息和信息型操縱市場(chǎng)就可能發(fā)生責(zé)任競(jìng)合問題。[32]

有觀點(diǎn)認(rèn)為，信息型操縱的編造、傳播虛假信息行為必須有影響相關(guān)股票并從中獲利的條件。[33]但是，立法并未規(guī)定認(rèn)定操縱市場(chǎng)以獲得盈利為前提，監(jiān)管實(shí)踐也曾經(jīng)對(duì)交易虧損的操縱當(dāng)事人作出處罰決定，[34]故交易盈虧并不影響操縱市場(chǎng)行為的認(rèn)定。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“對(duì)于普通人來說，想要通過簡(jiǎn)單的發(fā)布虛假信息行為對(duì)市場(chǎng)造成影響，幾乎是不可能的”。[35]但誠(chéng)如監(jiān)管實(shí)踐所指出，自媒體時(shí)代網(wǎng)絡(luò)信息傳播的快速性、發(fā)散性的特點(diǎn)，[36]借助于數(shù)字媒體，普通交易者完全有可能通過虛假信息影響到期貨市場(chǎng)，甚至可以說，相比于利用資金優(yōu)勢(shì)、持倉優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)等操縱市場(chǎng)，蠱惑操縱才是普通交易者更可能實(shí)施的操縱行為。

本文認(rèn)為，上述執(zhí)法悖論，或許可從當(dāng)前期貨市場(chǎng)監(jiān)管體制加以理解。在“五位一體”監(jiān)管體系下，操縱行為首先由交易所認(rèn)定違規(guī)并采取自律監(jiān)管措施，情節(jié)嚴(yán)重的，才由交易所上報(bào)證監(jiān)會(huì)予以處罰，證監(jiān)會(huì)一般不直接查處市場(chǎng)操縱案件。例如，2023年5月30日，在燃料油期貨FU2306合約上華鈞地節(jié)1期私募證券投資基金以自有賬戶違規(guī)交易影響期貨價(jià)格，上海期貨交易所認(rèn)為以上行為構(gòu)成《上海期貨交易所違規(guī)處理辦法》第30條第1款第5項(xiàng)規(guī)定的違規(guī)行為，決定對(duì)行為人給予通報(bào)批評(píng)處分，責(zé)令改正，并罰款4萬元。[37]此外，如全部案件直接由證監(jiān)會(huì)認(rèn)定為操縱期貨市場(chǎng)，則法定處罰最低為100萬元。將情節(jié)輕微、危害不大的操縱行為，由自律規(guī)則處理，亦符合行政執(zhí)法比例原則的要求。當(dāng)然，在金融監(jiān)管多元協(xié)同的大方向下，未來如何從實(shí)體法層面更明確區(qū)分編造、傳播虛假信息與蠱惑操縱，以及交易所自律監(jiān)管與行政監(jiān)管乃至刑事制裁如何協(xié)同，還有待進(jìn)一步觀察實(shí)踐的發(fā)展?fàn)顩r。

四、熱點(diǎn)問題觀察

（一）期貨行業(yè)業(yè)務(wù)創(chuàng)新與法律風(fēng)險(xiǎn)

伴隨著金融市場(chǎng)的發(fā)展，以期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)為起點(diǎn)，期貨公司業(yè)務(wù)范圍不斷創(chuàng)新，擴(kuò)展至投資咨詢（2011）、資產(chǎn)管理（2012）、基金銷售（2013）、風(fēng)險(xiǎn)管理（2014，含基差貿(mào)易、倉單服務(wù)、合作套保、場(chǎng)外衍生品業(yè)務(wù)、做市業(yè)務(wù)、其他與風(fēng)險(xiǎn)管理服務(wù)相關(guān)的業(yè)務(wù)）等方面。2023年《期貨公司監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》響應(yīng)行業(yè)呼聲，允許期貨公司擴(kuò)展業(yè)務(wù)范圍。根據(jù)該《辦法（征求意見稿）》，此前由期貨風(fēng)險(xiǎn)管理子公司開展的場(chǎng)外衍生品業(yè)務(wù)和做市業(yè)務(wù)，將逐步回歸期貨公司，同時(shí)新增境外期貨經(jīng)紀(jì)、自營(yíng)業(yè)務(wù)和保證金融資業(yè)務(wù)。在此趨勢(shì)之下，期貨公司有望實(shí)現(xiàn)從單純的期貨經(jīng)紀(jì)公司轉(zhuǎn)型為衍生品綜合服務(wù)商。

前文已說明，期貨和衍生品領(lǐng)域爭(zhēng)議解決案件中，期貨公司業(yè)務(wù)類占絕對(duì)多數(shù)。另據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2023年期貨市場(chǎng)行政執(zhí)法中，期貨公司業(yè)務(wù)管理（含期貨經(jīng)紀(jì)、交易咨詢及資產(chǎn)管理）案件共34件，占各類案件的首位，占案件總數(shù)34.2%，且遠(yuǎn)高于第二位的期貨公司網(wǎng)絡(luò)和信息安全案件（12件），具體涉及到一般性展業(yè)違規(guī)、期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)、期貨交易咨詢業(yè)務(wù)、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)等多個(gè)業(yè)務(wù)形態(tài)。[38]在業(yè)務(wù)創(chuàng)新背景下，未來期貨行業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)可能經(jīng)歷由少到多、由單一到多樣、由單市場(chǎng)到跨市場(chǎng)等變化。

場(chǎng)外衍生品交易業(yè)務(wù)方面，《辦法（征求意見稿）》明確期貨公司從事衍生品業(yè)務(wù)應(yīng)經(jīng)核準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)符合中國(guó)證監(jiān)會(huì)及相關(guān)自律組織的相關(guān)規(guī)定?！掇k法（征求意見稿）》明確要求將相關(guān)業(yè)務(wù)納入期貨公司牌照進(jìn)行管理，結(jié)合《衍生品交易監(jiān)督管理辦法》立法活動(dòng)的推進(jìn)，期貨公司的衍生品交易業(yè)務(wù)將會(huì)有進(jìn)一步的制度化、規(guī)范化的監(jiān)管要求。

資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)方面，《辦法（征求意見稿）》下期貨公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)須經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)，而在此之前，資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)只需中國(guó)期貨業(yè)協(xié)會(huì)備案。為此，中國(guó)期貨業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于就期貨公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)準(zhǔn)入過渡期安排征求意見的通知》，就過渡期機(jī)制安排同步公開征求意見。與此同時(shí)，中國(guó)期貨業(yè)協(xié)會(huì)《期貨和衍生品投資基金合同特別指引（征求意見稿）》也已發(fā)布。未來，以期貨和衍生品為投資標(biāo)的的基金也將迎來進(jìn)一步發(fā)展。

《辦法（征求意見稿）》規(guī)定期貨公司與其子公司不得經(jīng)營(yíng)存在利益沖突或者競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類業(yè)務(wù)，將來期貨公司及風(fēng)險(xiǎn)管理子公司之間業(yè)務(wù)沖突如何解決，有待觀察。如繼續(xù)允許風(fēng)險(xiǎn)管理子公司從事衍生品交易和資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，既存在利益沖突的可能，也可能發(fā)生監(jiān)管套利的問題。

保證金融資業(yè)務(wù)方面，由于涉保證金糾紛案件與行政執(zhí)法長(zhǎng)期以來具有多發(fā)態(tài)勢(shì)，融資業(yè)務(wù)對(duì)擔(dān)保方式天然具有需求，相關(guān)糾紛可能成為期貨行業(yè)爭(zhēng)議解決新的增長(zhǎng)點(diǎn)。

（二）《期貨和衍生品法》與舊法之銜接

與多方所預(yù)判的不同，《期貨和衍生品法》施行后，國(guó)務(wù)院《期貨交易管理?xiàng)l例》并未廢止或做相應(yīng)修改，最高人民法院關(guān)于期貨糾紛的兩件司法解釋也未修改，由此帶來《期貨和衍生品法》與原行政法規(guī)、司法解釋（以下稱“舊法”）如何適用的問題。

例如，關(guān)于中央對(duì)手方的履約保障職責(zé)，根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》第36條和《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第45條、第47條，期貨結(jié)算結(jié)構(gòu)在結(jié)算、交割、提貨全階段均承擔(dān)責(zé)任。但是，《期貨和衍生品法》新增第47條第1款規(guī)定，“結(jié)算參與人在交割過程中違約的，期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)結(jié)算參與人的標(biāo)準(zhǔn)倉單等合約標(biāo)的物權(quán)利憑證進(jìn)行處置。”此外，與《期貨交易管理?xiàng)l例》第81條將實(shí)物交割界定為交易雙方通過該合約所載標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，了結(jié)到期未平倉合約的過程不同，《期貨和衍生品法》第45條第1款規(guī)定，采取實(shí)物交割方式的，“由期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)組織貨款和標(biāo)準(zhǔn)倉單等合約標(biāo)的物權(quán)利憑證的交付”，明確將交割的界限劃定至權(quán)利憑證的交付。

就立法規(guī)定看，《期貨和衍生品法》的新規(guī)則更契合國(guó)際慣例，即期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)的中央對(duì)手方職責(zé)從交割配對(duì)完成即告結(jié)束，在實(shí)物交割以及提貨階段，均不再承擔(dān)責(zé)任。立法者指出，期貨和衍生品法立法遵循平衡制度穩(wěn)定與改革創(chuàng)新的關(guān)系，充分吸收《期貨交易管理?xiàng)l例》的核心內(nèi)容，將實(shí)踐中運(yùn)行良好、成熟可行的制度和規(guī)定上升為法律，將發(fā)展成果鞏固下來。[39]在“明確違約處置程序”[40]作為立法草案主要內(nèi)容的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律對(duì)期貨交易中違約的處置已作了周全規(guī)定，不存在法律漏洞。從法律適用的角度看，根據(jù)上位法優(yōu)先下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，雖然舊法未修改，也應(yīng)當(dāng)適用《期貨和衍生品法》的規(guī)則。

但是，期貨結(jié)算結(jié)構(gòu)雖然在法律中獲得獨(dú)立地位，實(shí)際上仍由期貨交易所擔(dān)任。《期貨交易所管理辦法》及各期貨交易所業(yè)務(wù)規(guī)則亦對(duì)交割作出了規(guī)定。因此，就我國(guó)現(xiàn)實(shí)看，關(guān)于交割違約，應(yīng)當(dāng)由交易所根據(jù)結(jié)算規(guī)則處置，決定采取代替履行或支付交割違約金等措施，其責(zé)任基礎(chǔ)來自于業(yè)務(wù)規(guī)則，而非法定的中央對(duì)手方責(zé)任。至于提貨階段交割庫違約，則與期貨交易不屬同一法律關(guān)系，標(biāo)準(zhǔn)倉單持有人與交割庫之間的糾紛，應(yīng)當(dāng)由《民法典》倉儲(chǔ)合同的規(guī)定加以規(guī)范，《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第47條已不再符合上位法《期貨和衍生品法》關(guān)于交易所交割責(zé)任邊界的規(guī)定，這類立法規(guī)定和司法適用的矛盾亟待后續(xù)最高人民法院進(jìn)一步的釋明。

（三）證券法律法規(guī)之適用

在《證券法》2019年修訂之前，“證券衍生品種”一直屬于法律明確列舉的證券類型。2019年修訂中，“為做好證券法修改與期貨法起草工作的銜接，修訂草案刪去了現(xiàn)行證券法有關(guān)證券衍生品種的規(guī)定，未將股指期貨、股票期權(quán)等證券衍生品種納入調(diào)整范圍。”[41]不過，現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券、期貨均由中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)監(jiān)管，“證券”概念的廣義理解也可將包括衍生品在內(nèi)。關(guān)于證券、期貨等概念的定義，學(xué)理上討論頗多，此處不贅言，對(duì)于爭(zhēng)議解決實(shí)踐而言，需要關(guān)注期貨和衍生品法領(lǐng)域的證券法律適用問題。

例如，根據(jù)《期貨和衍生品法》第99條、第140條之規(guī)定，會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等期貨服務(wù)機(jī)構(gòu)接受委托出具審計(jì)報(bào)告、法律意見書等文件，應(yīng)當(dāng)對(duì)所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證，未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。此處期貨服務(wù)機(jī)構(gòu)責(zé)任與《證券法》中證券服務(wù)機(jī)構(gòu)責(zé)任為同構(gòu)規(guī)范，所不同者，在于《證券法》明確規(guī)定證券服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明沒有過錯(cuò)的除外。由此所產(chǎn)生的問題是，期貨服務(wù)機(jī)構(gòu)給他人造成損失的，應(yīng)以何種注意義務(wù)程度判斷其過失，所承擔(dān)的應(yīng)為一般責(zé)任抑或連帶責(zé)任。

證券市場(chǎng)通過公開的手段達(dá)到保護(hù)投資者的目的，具體責(zé)任的規(guī)定都是以公開為基礎(chǔ)?！耙徊孔C券法，洋洋數(shù)萬言，歸根結(jié)底就是兩個(gè)字：公開?！?a title="">[42]中介機(jī)構(gòu)“看門人”角色也是為了保障公開的真實(shí)準(zhǔn)確，其與委托人之關(guān)系，具有保護(hù)第三人效力契約之性質(zhì)。與此不同，期貨市場(chǎng)中交易標(biāo)的是標(biāo)準(zhǔn)化合約，其價(jià)值來源于基礎(chǔ)資產(chǎn)，合約品種的設(shè)計(jì)要求符合具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值、不易被操縱、符合社會(huì)公共利益等（《期貨和衍生品法》第17條第3款），不存在發(fā)行環(huán)節(jié)，對(duì)于信息的公開要求并不如證券法之高。期貨服務(wù)機(jī)構(gòu)制作、出具的文件，并不強(qiáng)制向交易者公開，期貨交易者的交易決策，也不取決于此類文件?！镀谪浄ǎú莅福芬粚徃宓?55條第2款曾規(guī)定，期貨服務(wù)機(jī)構(gòu)“給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與委托人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外”，從二審稿開始該款修改為現(xiàn)行規(guī)定。這說明，立法者明確意識(shí)到期貨服務(wù)機(jī)構(gòu)與證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的不同之處，分別設(shè)置了不同的責(zé)任要求，因此，期貨中介機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任應(yīng)以一般專家責(zé)任為宜，且不應(yīng)與委托人承擔(dān)連帶責(zé)任。修訂前《證券法》中的“證券衍生品”，除契約型衍生品外，還包括證券型衍生品。證券型衍生品體現(xiàn)為權(quán)利憑證、適用現(xiàn)貨交易機(jī)制、存在發(fā)行環(huán)節(jié)，從其法律性質(zhì)判斷，應(yīng)由證券法而非期貨和衍生品法調(diào)整，[43]其相應(yīng)的中介機(jī)構(gòu)責(zé)任，則應(yīng)根據(jù)《證券法》規(guī)定認(rèn)定之。

另外，證監(jiān)會(huì)在制定部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件時(shí)往往同時(shí)考慮證券、期貨，具體方式有：（1）并列規(guī)定證券與期貨，如《證券期貨行政執(zhí)法當(dāng)事人承諾制度實(shí)施辦法》《證券期貨業(yè)網(wǎng)絡(luò)和信息安全管理辦法》《證券期貨業(yè)反洗錢工作實(shí)施辦法》等；（2）詳細(xì)規(guī)定證券，并準(zhǔn)用于期貨，如《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》第12條規(guī)定：“中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法宣布個(gè)人或者單位的直接責(zé)任人員為期貨市場(chǎng)禁止進(jìn)入者的，可以參照本規(guī)定執(zhí)行?！痹谶m用以上部門規(guī)章時(shí)，需要充分考慮期貨業(yè)本身的特點(diǎn)，準(zhǔn)確穩(wěn)妥適用規(guī)范。

五、總結(jié)與展望

2023年是我國(guó)疫情防控后經(jīng)濟(jì)恢復(fù)發(fā)展的一年，也是《期貨和衍生品法》出臺(tái)后期貨衍生品行業(yè)的“開局之年”。2023年10月召開的中央金融工作會(huì)議中強(qiáng)調(diào)了要“全面加強(qiáng)金融監(jiān)管”、“防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)”，并對(duì)期貨市場(chǎng)提出了新的要求，要做到“穩(wěn)慎發(fā)展期貨和衍生品市場(chǎng)”。而在此之前，監(jiān)管部門強(qiáng)調(diào)的一直都是“穩(wěn)步發(fā)展”。由“穩(wěn)步”到“穩(wěn)慎”，這個(gè)轉(zhuǎn)變也更加強(qiáng)調(diào)了守住期貨市場(chǎng)底線的重要性和必要性。

展望2024年，加強(qiáng)監(jiān)管能力、有效防范風(fēng)險(xiǎn)將是整個(gè)期貨衍生品行業(yè)發(fā)展的主要方向和目標(biāo)之一，《期貨和衍生品法》的逐步落實(shí)將為“穩(wěn)慎”發(fā)展奠定制度基礎(chǔ)。

（一）期貨衍生品規(guī)則體系將更趨完善，各類市場(chǎng)主體發(fā)展將更有法可依

如前所述，《期貨和衍生品法》出臺(tái)后，證監(jiān)會(huì)持續(xù)推進(jìn)立法活動(dòng)，啟動(dòng)了期貨衍生品規(guī)章制度的系統(tǒng)制訂和修訂工作，各交易所也緊隨其后，針對(duì)市場(chǎng)主體的交易行為連續(xù)修訂自律規(guī)范。以《期貨和衍生品法》為核心的期貨衍生品規(guī)范體系將得以構(gòu)建和完善，各類主體發(fā)展的合法性邊界將更為清晰，更有法可依。以期貨風(fēng)險(xiǎn)管理子公司為例，其并非《期貨和衍生品法》規(guī)制的一類期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，既有業(yè)務(wù)范圍中的做市交易及衍生品交易與《期貨和衍生品法》及《期貨公司監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》中界定的期貨公司的業(yè)務(wù)范圍已存在重疊，作為期貨公司的子公司如何重新定位，是否將重新聚焦基差交易等現(xiàn)貨業(yè)務(wù)將有待監(jiān)管部門釋明，特別是在近幾年現(xiàn)貨貿(mào)易領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)事件頻發(fā)的背景下，合規(guī)經(jīng)營(yíng)、防控風(fēng)險(xiǎn)將日益成為期貨子公司發(fā)展的重中之重。

（二）期貨衍生品市場(chǎng)監(jiān)管體系存在整合重塑預(yù)期

《期貨和衍生品法》的落地實(shí)施也將深刻影響目前“五位一體”的期貨市場(chǎng)監(jiān)管模式。例如，《期貨和衍生品法》規(guī)定證監(jiān)會(huì)依法對(duì)全國(guó)期貨市場(chǎng)實(shí)行集中統(tǒng)一管理，利率、匯率期貨監(jiān)管另有規(guī)定的，適用其規(guī)定，衍生品市場(chǎng)可由證監(jiān)會(huì)或國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門按職責(zé)分工進(jìn)行監(jiān)管。未來利率或匯率期貨出臺(tái)后，不排除，新的監(jiān)管部門或機(jī)構(gòu)將加入期貨市場(chǎng)監(jiān)管體系，現(xiàn)有的“證監(jiān)會(huì)機(jī)關(guān)、派出機(jī)構(gòu)、期貨交易所、中國(guó)期貨監(jiān)控、期貨業(yè)協(xié)會(huì)”的監(jiān)管格局將發(fā)生重大變化。

（三）司法實(shí)踐需緊跟期貨衍生品行業(yè)的發(fā)展變化

此前司法實(shí)踐中，人民法院關(guān)于期貨衍生品行業(yè)糾紛的審判實(shí)踐主要依據(jù)《民法典》、《期貨交易管理?xiàng)l例》及《最高人民法院關(guān)于關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》、《九民紀(jì)要》等法律、法規(guī)及司法解釋和司法文件?！镀谪浐脱苌贩ā烦雠_(tái)后，可以預(yù)期，對(duì)于期貨市場(chǎng)違法行為及相關(guān)爭(zhēng)議的裁判尺度將更為明確，特別是衍生品交易納入法律規(guī)制范疇后，相關(guān)的爭(zhēng)議解決將成為未來司法裁判一個(gè)重要領(lǐng)域，鑒于立法規(guī)定的原則性，部分條款的具體適用還需相應(yīng)配套的司法解釋。另外，相較于期貨經(jīng)紀(jì)糾紛等傳統(tǒng)爭(zhēng)議，近幾年期貨風(fēng)險(xiǎn)子公司廣泛參與的基差交易、含權(quán)貿(mào)易成為爭(zhēng)端產(chǎn)生的突出領(lǐng)域，由于此類交易在現(xiàn)貨買賣合同中嵌入了期貨概念，在定價(jià)、結(jié)算環(huán)節(jié)采用了期貨手段，導(dǎo)致交易關(guān)系更為復(fù)雜，僅用傳統(tǒng)的合同概念已不足以準(zhǔn)確界定爭(zhēng)議各方的法律關(guān)系，這對(duì)司法機(jī)關(guān)正確理解與裁判形成了一定挑戰(zhàn)，但隨著此類案件的增多，司法關(guān)注度的增加，期待人民法院對(duì)于此類期貨衍生品業(yè)態(tài)出臺(tái)更多的指導(dǎo)案例與權(quán)威解釋。

[1] 郭重清，上海市錦天城律師事務(wù)所高級(jí)合伙人；姜毅，上海市錦天城律師事務(wù)所律師；邵敏杰，上海市錦天城律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。

[2] 《法治化為期市注入長(zhǎng)久發(fā)展動(dòng)力》，載《期貨日?qǐng)?bào)》2023年8月1日第1版。

[3] 《集運(yùn)指數(shù)（歐線）期貨今日上市》，載上海期貨交易所網(wǎng)站，https://www.shfe.com.cn/content/2023_EC/new.html，2014年1月12日訪問。

[4] 參見李正強(qiáng)、趙亮：《農(nóng)業(yè)“保險(xiǎn)+期貨”發(fā)展問題與對(duì)策》，載《中國(guó)金融》2023年第22期，第52頁。

[5] 參見鄔夢(mèng)雯：《創(chuàng)新為“保險(xiǎn)+期貨”注入不竭動(dòng)力，未來前景廣闊》，載期貨日?qǐng)?bào)網(wǎng)2023年11月3日，http://www.qhrb.com.cn/articles/319471，2024年1月11日訪問。

[6] 徐紹史：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)期貨法（草案）〉的說明》，載《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2022年第3號(hào)，第499頁。

[7] 《證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)設(shè)立摩根士丹利期貨（中國(guó)）有限公司》，載中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)網(wǎng)站2023年5月26日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7410902/content.shtml，2024年1月11日訪問。

[8] 姚偉鵬與中衍期貨有限公司期貨經(jīng)紀(jì)合同糾紛二審民事判決書，北京市高級(jí)人民法院（2023）京民終132號(hào)。本案一審法院為北京金融法院。

[9] 《第二例金融市場(chǎng)測(cè)試案例有望今年開審 上海金融法院為市場(chǎng)主體提供明確規(guī)則預(yù)期》，載《法治日?qǐng)?bào)》2024年1月25日。

[10] 參見李飛：《全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)期貨法（草案）〉修改情況的匯報(bào)》，載《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2022年第3號(hào)，第500頁。

[11] 最高人民法院民事審判第二庭、研究室：《最高人民法院民法典合同編通則司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2023年版，第372頁。

[12] 上海同在國(guó)際貿(mào)易有限公司與遠(yuǎn)東電纜有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書，最高人民法院（2011）民二終字第55號(hào)。

[13] 《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于修改、廢止部分證券期貨規(guī)章的決定》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第202號(hào)）修改了8部規(guī)章（《期貨公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員任職管理辦法》《期貨公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管指標(biāo)管理辦法》《期貨交易者保障基金管理辦法》《期貨公司期貨交易咨詢業(yè)務(wù)辦法》《證券期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)規(guī)定》《關(guān)于加強(qiáng)證券期貨信息傳播管理的若干規(guī)定》《證券期貨業(yè)反洗錢工作實(shí)施辦法》《證券期貨投資者適當(dāng)性管理辦法》），廢止了1部規(guī)章（《關(guān)于期貨交易管理?xiàng)l例第七十條第五項(xiàng)“其他操縱期貨交易價(jià)格行為”的規(guī)定》）。

[14] 《證券期貨業(yè)網(wǎng)絡(luò)和信息安全管理辦法》同時(shí)規(guī)范證券和期貨行業(yè)，其中的“投資者”應(yīng)作廣義理解，包括證券投資者和期貨交易者。

[15] 最高人民法院第四批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例之九，2023年9月27日發(fā)布。

[16] 參見劉燕：《從合同之治到商法之治——簡(jiǎn)評(píng)我國(guó)場(chǎng)外衍生品入法的模式創(chuàng)新》，載《清華金融評(píng)論》2022年第6期，第81頁。

[17] 參見程紅星主編：《中華人民共和國(guó)期貨和衍生品法釋義》，中國(guó)金融出版社2022年版，第82頁。

[18] 參見程紅星主編：《中華人民共和國(guó)期貨和衍生品法釋義》，中國(guó)金融出版社2022年版，第84頁。

[19] 參見周江洪：《作為民法學(xué)方法的案例研究進(jìn)路》，載《法學(xué)研究》2013年第6期，第20頁。

[20] 上海金融法院司法處置股票公告（2023）滬74執(zhí)恢67號(hào)（西藏珠峰）、（2023）滬74執(zhí)恢1670號(hào)（安通控股）等。

[21] 上海金融法院司法處置股票公告（2021）滬74執(zhí)338號(hào)（宏達(dá)股份）、（2022）滬74執(zhí)恢26號(hào)（ST安信）等。

[22] 方正證券股份有限公司與劉亮仲裁執(zhí)行異議案件執(zhí)行裁定書，上海金融法院（2021）滬74執(zhí)異192號(hào)。

[23] 證監(jiān)辦發(fā)（2013）111號(hào)。

[24] 王福錄與大連再生資源交易所有限公司、中國(guó)供銷集團(tuán)有限公司等合同糾紛二審判決書，遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2023）遼02民終1965號(hào)。

[25] 參見程紅星主編：《中華人民共和國(guó)期貨和衍生品法釋義》，中國(guó)金融出版社2022年版，第10頁。

[26] 劉桂芳與上海黃金交易所等財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛民事二審案件民事判決書，上海金融法院（2022）滬74民終57號(hào)。

[27] 據(jù)統(tǒng)計(jì)，證監(jiān)會(huì)作出期貨市場(chǎng)行政處罰年均約2件，參見劉宏光：《我國(guó)期貨市場(chǎng)行政處罰案例透視：1999—2018》，載洪艷蓉主編：《金融法苑》第100輯，中國(guó)金融出版社2019年版，第81頁。

[28] 參見樊健：《論蠱惑交易操縱行為的構(gòu)成要件》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第2期，第131頁。

[29] 在編造、傳播證券交易虛假信息的認(rèn)定中，上市公司發(fā)布澄清公告，被認(rèn)為是虛假信息影響上市公司正常信息披露秩序，可據(jù)此認(rèn)定虛假信息產(chǎn)生了擾亂市場(chǎng)的后果。

[30] 參見樊?。骸墩撔M惑交易操縱行為的構(gòu)成要件》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2023年第2期，第132頁。

[31] 《期貨交易管理?xiàng)l例》第70條列舉了四種具體的操縱方式，兜底條款則為“國(guó)務(wù)院期貨監(jiān)督管理管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他操縱期貨交易價(jià)格的行為”。

[32] 在有些國(guó)家，編造、傳播虛假信息本來即作為操縱市場(chǎng)的一種行為方式加以規(guī)定，兩者不發(fā)生競(jìng)合問題。

[33] 參見蔡奕: 《信息型操縱基本法律范疇分析》，載黃紅元、盧文道主編：《證券法苑》第18卷，法律出版社2016年版，第66頁。該文以證券市場(chǎng)為討論對(duì)象，但結(jié)論可推廣及于期貨市場(chǎng)。

[34] 如中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2015〕31號(hào)行政處罰決定書（姜為）、〔2016〕119號(hào)處罰決定書（劉增鋮）、〔2020〕30號(hào)行政處罰決定書（鄒鑫鑫、劉哲）。

[35] 徐瑤：《信息型市場(chǎng)操縱的內(nèi)涵與外延——基于行政和刑事案件的實(shí)證研究》，載《證券法苑》第21卷，法律出版社2021年版，第437頁。

[36] 中國(guó)證監(jiān)會(huì)大連監(jiān)管局〔2018〕1號(hào)行政處罰決定書（曾改雄）。

[37] 上海期貨交易所違規(guī)處理決定公告〔2023〕125號(hào)，2023年12月26日公布。

[38] 《中國(guó)期貨市場(chǎng)行政執(zhí)法年度觀察報(bào)告（2023）》，載“中衍研究院”微信公眾號(hào)，2024年1月19日發(fā)布，2024年1月19日訪問。

[39] 《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)期貨法（草案）〉的說明》，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2022年第3號(hào)，第497頁。

[40] 《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)期貨法（草案）〉的說明》，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2022年第3號(hào)，第498頁。

[41] 吳曉靈：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)證券法（修訂草案）〉的說明》，載《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2020年第1號(hào)，第36頁。

[42] 參見朱錦清：《證券法學(xué)》（第5版），北京大學(xué)出版社2022年版，第111—113頁。

[43] 參見施廷博、杜惟毅：《期貨法與證券法對(duì)證券衍生品調(diào)整安排的若干思考》，載洪艷蓉主編：《金融法苑》第90輯，中國(guó)金融出版社2015年版，第166頁。